重慶市第一中級人民法院

民事判決書

　　（2004）渝一中民終字第2824號

　　上訴人（原審被告）重慶出版社，住所地重慶市渝中區(qū)長江二路205號

　　法定代表人羅小衛(wèi)，社長。

　　委托代理人蔣伍季，重慶鈞儒律師事務所律師。

　　委托代理人謝鵬，重慶坤源律師事務所律師。

　　被上訴人（原審原告）陳晨，（略）。

　　委托代理人陳正華，（略）。

　　上訴人重慶出版社因與陳晨肖像權糾紛一案，不服重慶市渝中區(qū)人民法院（2004）中區(qū)民初字第574號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭進行了審理，現(xiàn)已審理終結。

　　原審法院經審理查明，2002年7、8月，重慶出版社因出版體育教材需要封面照片，遂委托重慶市教育科學研究院體育教研室的同志與重慶市第八中學校排球隊聯(lián)系并拍攝照片。重慶市第八中學校排球隊教練即對拍攝一事進行了安排，有意將排球隊的日常訓練安排在室外進行，并要求排球隊隊員穿整齊一點，同時將“有人要來拍照，照得好的還有可能用作教材封面” 一事告知了參加拍照的排球隊隊員，當時無人反對，且都很配合拍照。陳晨亦參與了拍照，并未提出反對意見。后重慶出版社從所拍攝的二十多張照片中選擇了幾張采用，將陳晨的肖像照片分別于2002年7月、2003年7月印制在“九年義務教育《體育與健康》教科書（試用）《體育》初三年級”體育教材的封面、扉頁、封底三個地方。并查明，該體育教材2002年7月第1版第1次印刷299080冊，定價每本5.90元；2003年7月第2版第1次印刷209090冊，定價每本6.50元。

　　原審法院認為，肖像權指公民對于自己的肖像在制作 和使用上所享有的的專屬和排他的權利。未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。本案中重慶出版社在未征得陳晨的法定代理人同意的情況下，在“九年義務教育《體育與健康》教科書（試用）《體育》初三年級”體育教材的封面、扉頁、封底三個地方采用了有陳晨肖像的照片，其行唯一構成了對陳晨肖像權的侵犯，其應承擔相應的民事責任。鑒于重慶出版社在為陳晨等拍照時陳晨已年滿17周歲，屬限制民事行為能力人，對事物、行為已具有一定的辨別能力，加之上述教材的發(fā)行對象僅限于中學生，范圍限于重慶市內，重慶出版社的侵權情節(jié)并不嚴重，應酌情確定賠償數(shù)額。遂判決重慶出版社立即停止侵害、消除影響，口頭賠禮道歉，并賠償陳晨精神撫慰金人民幣2000元。

　　重慶出版社不服，提起上訴稱，上訴人的行為在主觀上不是以營利為目的，因教材出版是市教委的計劃，是按物價局規(guī)定未按市場調節(jié)價定價。在客觀上不具違法性，并未對被上訴人造成損害后果，不具有侵權行為的成立要件。上訴人使且照片前雖未取得被上訴人的監(jiān)護人同意，但照片拍攝時被上訴人已年滿十七周歲半，對與其年齡有關的事物已有基本的判斷能力，可以正確判斷自己照片用于教材的后果，請求撤銷原判，改判上訴人不構成侵犯肖像權。

　　被上訴人陳晨稱，上訴人使用我的照片未經我及法定監(jiān)護人的同意，使用我照片的九年義務教育教科書初三年級體育教材《體育與健康》印發(fā)至全市各中學，在2002、2003年分別印了299080冊、209090冊，分別收入1764572元和1359085元，有高額贏利，應屬未經允許、擅自以營利為目的使用我的照片，侵害了我的肖像權。

　　原審開庭時，當事人雙方對提交的“九年義務教育《體育與健康》教科書（試用）《體育》初三年級”教材、照片、證人證言、重慶市物價局、重慶市新聞出版局、重慶市教育委員會的相關文件以及當事人雙方陳述等的真實性、合法性，與本案的關聯(lián)性進行了質證，原審法院予以采信并據(jù)以確認案件事實。

　　二審中，上述證據(jù)隨卷移送本院。上訴雙方均未向本院提交符合規(guī)定條件的新證據(jù)。經審查，本院確認原審判決對相關證據(jù)的采信合法、有效，可與原審開庭審理筆錄相印證，作為認定本案事實的依據(jù)。據(jù)此，本院確認原審法院對案件事實的認定。

　　本院認為， 根據(jù)我國《民法通則》第100條關于“公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像”的規(guī)定，以及《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第139條關于“以營利為目的，未經公民同意利用其肖像作廣告、商標、裝飾櫥窗等，應當認定為侵犯公民肖像權的行為”規(guī)定，構成侵犯公民肖像權的行為，通常應具備未經本人同意和以營利為目的兩個要件。本案中重慶出版社在未征得陳晨的法定代理人同意的情況下，在“九年義務教育《體育與健康》教科書（試用）《體育》初三年級”體育教材的封面、扉頁、封底三個地方采用陳晨肖像照片確有不當，但重慶出版社出版發(fā)行上述體育教材，系執(zhí)行國家教育及出版管理部門下達的計劃任務，出版物的單價是嚴格按照物價部門核定的印刷成本制定，出版發(fā)行的目的亦具有社會公益性質，與一般商業(yè)性出版發(fā)行行為有所區(qū)別，不應認定其是以營利為目的。且陳晨在重慶出版社為其拍照時已年滿17周歲，對事物、行為已具有相應的辨別能力，其自身對拍照未表示反對，陳晨亦未提供證據(jù)證明上述教材使用其照片有歪曲其外部形象，對自身形象造成不良影響和不良心理反映的后果。故，陳晨關于重慶出版社侵犯其肖像權并造成其精神損害應承擔民事責任的理由不足，本院不予支持。原審判決事實清楚，但對重慶出版社出版發(fā)行上述體育教材的行為是否以營利為目的認識有偏差，應予以糾正。上訴人上訴理由部分成立。

　　綜上，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百條、《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第一百三十九條和《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項之規(guī)定，判決如下：

　　一、撤銷重慶市渝中區(qū)人民法院（2004）中區(qū)民初字第574號民事判決；

　　二、駁回原審原告陳晨的訴訟請求。

　　本案一審受理費90元、其他訴訟費用500元，二審受理費90元，其他訴訟費用500元，合計1180元，由一審原告、二審被上訴人陳晨負擔。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 喻志強

　　審 判 員 劉之瑋

　　代理審判員 余 華

　　二00四年十一月二日

　　書 記 員 張遠馨