安 徽 省 高 級(jí) 人 民 法 院
民 事 判 決 書(shū)
(2006)皖民三終字第0016號(hào)

上訴人（原審被告）吉林美術(shù)出版社，住所地吉林省長(zhǎng)春市人民大街124號(hào)。
法定代表人石志剛，該社社長(zhǎng)。
委托代理人孫曉敏，吉林大華銘仁律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）趙家瑤，男，1937年6月6日出生，住安徽省合肥市金寨路8號(hào)安徽日?qǐng)?bào)社職工宿舍內(nèi)。
委托代理人許德林，安徽安援律師事務(wù)所律師。
委托代理人王愛(ài)華，安徽安援律師事務(wù)所律師。
原審被告合肥新華書(shū)店有限公司，住所地安徽省合肥市長(zhǎng)江中路152號(hào)。
法定代表人吳兆亮，該公司董事長(zhǎng)。
委托代理人張微，合肥新華書(shū)店有限公司業(yè)務(wù)員。
上訴人吉林美術(shù)出版社因與被上訴人趙家瑤、原審被告合肥新華書(shū)店有限公司侵犯著作權(quán)糾紛一案，不服安徽省合肥市中級(jí)人民法院（2005）合民三初字第116號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2006年8月14日公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。吉林美術(shù)出版社委托代理人孫曉敏，趙家瑤委托代理人許德林，合肥新華書(shū)店有限公司委托代理人張微到庭參加訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院認(rèn)定：趙家瑤系安徽省作家協(xié)會(huì)會(huì)員、中國(guó)兒歌研究會(huì)會(huì)員。1990年，其在《為了孩子》雜志第11期上以 “佳遙”筆名發(fā)表了《謎歌五首》。其中一首《仙人掌》謎語(yǔ)作品的謎面內(nèi)容是“一只手，生得怪，長(zhǎng)滿刺，好厲害”。吉林美術(shù)出版社1999年9月出版了《兒童謎語(yǔ)全書(shū)》，書(shū)號(hào)為ISBN7-5386-0875-3/J.609， 2004年9月第6次印刷，定價(jià)為16.90元；2004年11月出版了《彩圖兒童謎語(yǔ)全書(shū)》，書(shū)號(hào)為ISBN7-5386-1714- 0/J.1400，定價(jià)為12.90元；2004年3月又出版了《小小孩兒童謎語(yǔ)全書(shū)》，書(shū)號(hào)為ISBN7-5386-1573-3/J.1273，分為上、下兩冊(cè)，每?jī)?cè)定價(jià)5元。上述圖書(shū)均含有《仙人掌》謎語(yǔ)作品，其中，吉林美術(shù)出版社出版發(fā)行《兒童謎語(yǔ)全書(shū)》第81頁(yè)所載兒童謎語(yǔ)謎面內(nèi)容為“一個(gè)巴掌生得怪，長(zhǎng)滿尖刺好厲害，不怕風(fēng)沙不怕旱，開(kāi)朵花兒頂上戴”；《彩圖兒童謎語(yǔ)全書(shū)》第81頁(yè)和《小小孩兒童謎語(yǔ)全書(shū)》上冊(cè)第59頁(yè)所載兒童謎語(yǔ)謎面內(nèi)容均為“一個(gè)巴掌生得怪，長(zhǎng)滿尖刺好厲害，不怕風(fēng)沙不怕旱，開(kāi)朵花兒頭頂戴”。
2005年9月16日，趙家瑤在合肥新華書(shū)店有限公司購(gòu)買了由吉林美術(shù)出版社出版的上述三種圖書(shū)各一本。之后，其向合肥市中級(jí)人民法院起訴，請(qǐng)求：判令被告吉林美術(shù)出版社、合肥新華書(shū)店立即停止侵權(quán)，即吉林美術(shù)出版社不得再出版、發(fā)行侵權(quán)圖書(shū)，合肥新華書(shū)店有限公司停止銷售侵權(quán)圖書(shū)；兩被告公開(kāi)向其賠禮道歉，消除影響；吉林美術(shù)出版社賠償其經(jīng)濟(jì)損失3000元；本案訴訟費(fèi)用由兩被告承擔(dān)。
原審法院認(rèn)為，本案的焦點(diǎn)為趙家瑤是否享有涉案兒童謎語(yǔ)作品的著作權(quán)；吉林美術(shù)出版社出版發(fā)行圖書(shū)刊載的被控侵權(quán)作品是否侵犯了趙家瑤的著作權(quán)；一旦侵權(quán)，如何確定趙家瑤因被控侵權(quán)行為所遭致的實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失。（一）我國(guó)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二條規(guī)定：“著作權(quán)法所稱作品，指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力創(chuàng)作成果”。本案原告趙家瑤獨(dú)立創(chuàng)作完成的《仙人掌》謎語(yǔ)，以形象化詩(shī)詞表達(dá)的方式，當(dāng)屬于我國(guó)《著作權(quán)法》所稱的文學(xué)作品，應(yīng)依法享有著作權(quán)。（二）原告趙家瑤發(fā)表的《仙人掌》謎語(yǔ)內(nèi)容為：“一只手，生得怪，長(zhǎng)滿刺，好厲害”；而被告吉林美術(shù)出版社出版發(fā)行《仙人掌》謎語(yǔ)謎面內(nèi)容，或?yàn)椤耙粋€(gè)巴掌生得怪，長(zhǎng)滿尖刺好厲害，不怕風(fēng)沙不怕旱，開(kāi)朵花兒頂上戴”；或?yàn)?“一個(gè)巴掌生得怪，長(zhǎng)滿尖刺好厲害，不怕風(fēng)沙不怕旱，開(kāi)朵花兒頭頂戴”。其謎語(yǔ)表現(xiàn)形式和表達(dá)思想均包含原告趙家瑤創(chuàng)作的謎底為“仙人掌”的謎面中的獨(dú)創(chuàng)性成果，沒(méi)有證據(jù)證明其亦是獨(dú)立完成并且富有創(chuàng)造性的、非復(fù)制的。其謎語(yǔ)與原告《仙人掌》謎語(yǔ)基本雷同的部分占整篇謎面內(nèi)容的50%，實(shí)際上稍作改動(dòng)照抄了他人作品的實(shí)質(zhì)部分，并非合理使用。另外，亦沒(méi)有證據(jù)證明其與原告作品相同之處是來(lái)自公知領(lǐng)域的素材。（三）原告趙家瑤曾于1990年在《為了孩子》雜志第11期上以 “佳遙”筆名發(fā)表的《謎歌五首》中包括訴爭(zhēng)《仙人掌》謎語(yǔ)，而被告吉林美術(shù)出版社用于商業(yè)化使用即出版發(fā)行的上述三種圖書(shū)中最早始于1999年9月第1 版，包含原告趙家瑤創(chuàng)作的《仙人掌》謎語(yǔ)作品中形象化獨(dú)特的詩(shī)詞，存在“接觸性”的可能。因此，被告吉林美術(shù)出版社未經(jīng)著作權(quán)人許可，以商業(yè)化為目的使用原告作品，從而侵犯了原告的署名權(quán)、獲得報(bào)酬權(quán)；由于原告趙家瑤在訴訟中提供的相關(guān)書(shū)證已證實(shí)被告合肥新華書(shū)店有限公司出售被告吉林美術(shù)出版社出版發(fā)行的上述三種圖書(shū)，從而免除被告合肥新華書(shū)店有限公司就其銷售上述三種圖書(shū)的合法來(lái)源承擔(dān)舉證責(zé)任。但合肥新華書(shū)店有限公司仍應(yīng)承擔(dān)停止銷售上述侵權(quán)圖書(shū)的法律責(zé)任。（四）原告趙家瑤主張兩被告向其公開(kāi)賠禮道歉、消除影響，這項(xiàng)民事責(zé)任方式主要適用于侵害著作權(quán)中的人身權(quán)，因本案的被告吉林美術(shù)出版社曾連續(xù)在出版發(fā)行上述三種圖書(shū)中使用其作品，均署名，給其造成了一定影響，故吉林美術(shù)出版社應(yīng)書(shū)面賠禮道歉。（五）關(guān)于確定本案損失賠償額的問(wèn)題，由于原告趙家瑤未能提供證據(jù)證實(shí)其實(shí)際損失，被告吉林美術(shù)出版社又未公開(kāi)相關(guān)的全部發(fā)行、出售的財(cái)務(wù)帳冊(cè)。因此，原審法院根據(jù)涉案作品類型、侵權(quán)行為性質(zhì)、后果等情節(jié)，參照國(guó)家版權(quán)局有關(guān)出版文字作品報(bào)酬規(guī)定和收取費(fèi)用的計(jì)算方法，綜合確定損失賠償額。該院依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百三十條、《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第十一條第四款,第二十九條、第三十三條第一款、第二款、第四十六條第（五）項(xiàng)、第（七）項(xiàng)、第四十七條第（一）項(xiàng)、第四十八條第二款和最高人民法院《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十九條、第二十五條第一款、第二款的規(guī)定，判決：一、被告吉林美術(shù)出版社自判決生效之日起立即停止再版發(fā)行《兒童謎語(yǔ)全書(shū)》、《彩圖兒童謎語(yǔ)全書(shū)》和《小小孩兒童謎語(yǔ)全書(shū)》上冊(cè)圖書(shū)中涉及原告趙家瑤發(fā)表的《仙人掌》文學(xué)作品內(nèi)容；被告合肥新華書(shū)店有限公司自判決生效之日起立即停止銷售被告吉林美術(shù)出版社出版發(fā)行的上述侵權(quán)圖書(shū)。二、被告吉林美術(shù)出版社自判決生效之日起以書(shū)面形式向原告趙家瑤賠禮道歉、消除影響。三、被告吉林美術(shù)出版社自判決生效之日起十日內(nèi)賠償原告趙家瑤經(jīng)濟(jì)損失人民幣1500元。四、駁回原告趙家瑤的其他訴訟請(qǐng)求。一審案件受理費(fèi)人民幣168元，由原告趙家瑤負(fù)擔(dān)10元；被告吉林美術(shù)出版社負(fù)擔(dān)140元；被告合肥新華書(shū)店有限公司負(fù)擔(dān)18元。

吉林美術(shù)出版社不服原審判決，向本院上訴稱：一、趙家瑤的作品不具有獨(dú)創(chuàng)性，不擁有著作權(quán)。本案中，趙家瑤作品只是謎語(yǔ)為仙人掌的四句三言謎語(yǔ)詩(shī)。作為大家熟知的一種植物，仙人掌外型特征是公知的，并因外形似手掌而得名。其外形如手掌且上有尖刺，趙家瑤僅就這些特征加以簡(jiǎn)單描述。而且，該作品的表現(xiàn)形式也不具有獨(dú)創(chuàng)性。我國(guó)著作權(quán)保護(hù)的只是作品的表現(xiàn)形式，不保護(hù)作品的思想。趙家瑤作品是一首謎語(yǔ)，采用三言詩(shī)形式。自有《詩(shī)經(jīng)》以來(lái)，我國(guó)存在三言、五言、七言、五律、七律等表現(xiàn)形式；春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期，人們就開(kāi)始以詩(shī)歌形式來(lái)表達(dá)思想，并用詩(shī)歌形式進(jìn)行猜謎活動(dòng)。三言詩(shī)歌表現(xiàn)形式、用詩(shī)歌形式表現(xiàn)謎面內(nèi)容均非趙家瑤所獨(dú)創(chuàng)，其作品當(dāng)然不具有著作權(quán)。二、吉林美術(shù)出版社的作品與趙家瑤的作品不相同，不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。第一，兩者作品的表現(xiàn)形式不相同。吉林美術(shù)出版社作品是七言詩(shī)，共28字，趙家瑤的作品是三言詩(shī)，共12字。第二，原審法院以我社沒(méi)有證據(jù)證明與趙家瑤相同之處系來(lái)自公知領(lǐng)域的素材，以此認(rèn)定我社侵權(quán)明顯認(rèn)定事實(shí)不清。仙人掌自明末就已傳入我國(guó)，已成為一種非常普通的觀賞植物，應(yīng)屬于“眾所周知”的事實(shí)，當(dāng)事人無(wú)需舉證證明。我社與趙家瑤都對(duì)仙人掌這一公用領(lǐng)域植物進(jìn)行描述，有部分相同之處是一種必然。三、接觸性原則一般是對(duì)于計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)的判定，對(duì)于文字作品并不適用，而且我社沒(méi)有接觸趙家瑤的作品，因此，原審法院以趙家瑤作品發(fā)表在先認(rèn)定我社存在接觸趙家瑤作品可能性進(jìn)而構(gòu)成侵權(quán)的推定不能成立。綜上，原審判決缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，請(qǐng)求二審法院撤銷原判，駁回趙家瑤的訴訟請(qǐng)求。
趙家瑤辯稱：其作品早在1990年就在《為了孩子》雜志上發(fā)表，具有獨(dú)創(chuàng)性，系其獨(dú)立完成，應(yīng)當(dāng)享有著作權(quán)。吉林美術(shù)出版社抄襲其作品的行為明顯。原審判決事實(shí)清楚，適用法律正確，請(qǐng)求二審法院駁回上訴，維持原判。
合肥新華書(shū)店有限公司辯稱“沒(méi)有意見(jiàn)”。
二審期間，吉林美術(shù)出版社提交了下列證據(jù)。
證據(jù)一、吉林美術(shù)出版社《仙人掌》謎語(yǔ)作品的底稿，證明該作品系其自己創(chuàng)作；證據(jù)二、《兒童謎語(yǔ)全書(shū)》，證明該社《仙人掌》作品系自己創(chuàng)作；證據(jù)三、從網(wǎng)絡(luò)下載的有關(guān)仙人掌的知識(shí)，證明趙家瑤的作品沒(méi)有獨(dú)創(chuàng)性。對(duì)于上述證據(jù)，趙家瑤質(zhì)證認(rèn)為，證據(jù)一真實(shí)性有異議，且作者不清；證據(jù)二不是新證據(jù)，其證明目的也不成立；證據(jù)三不應(yīng)作為證據(jù)，且證明目的不成立。合肥新華書(shū)店有限公司稱，對(duì)上述證據(jù)“沒(méi)有意見(jiàn)”。
本院經(jīng)審查認(rèn)為，證據(jù)一系手稿，涵蓋了吉林美術(shù)出版社《仙人掌》在內(nèi)的144條謎語(yǔ)作品（植物部分）。142 條謎語(yǔ)由圓珠筆謄寫(xiě)，排列整齊，字跡工整，僅少數(shù)謎語(yǔ)作品由鉛筆予以改動(dòng)。證據(jù)二不是新證據(jù)，已由趙家瑤一審期間作為侵權(quán)物提交原審法院。該書(shū)系吉林美術(shù)出版社1999年出版發(fā)行，2004年第六次印刷出售的《兒童謎語(yǔ)全書(shū)》，其植物部分含有120條謎語(yǔ)作品。經(jīng)比較，包括《仙人掌》在內(nèi)，手稿中的謎語(yǔ)作品與《兒童謎語(yǔ)全書(shū)》（植物部分）的多數(shù)謎語(yǔ)作品相同。證據(jù)三提到有關(guān)仙人掌原產(chǎn)地、引入、歸化以及多刺特征等知識(shí)，與趙家瑤《仙人掌》謎語(yǔ)作品是否享有著作權(quán)無(wú)關(guān)聯(lián)性。
本院經(jīng)庭審，對(duì)原審法院查明的事實(shí)予以確認(rèn)。
二審?fù)徶校鶕?jù)當(dāng)事人的上訴理由以及答辯意見(jiàn)，經(jīng)合議庭歸納并經(jīng)當(dāng)事人認(rèn)可，確認(rèn)本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：一、趙家瑤《仙人掌》謎語(yǔ)作品是否具有獨(dú)創(chuàng)性，應(yīng)否享有著作權(quán)。二、吉林美術(shù)出版社是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。與之相關(guān)問(wèn)題有四：即（一）該社是否接觸了趙家瑤《仙人掌》謎語(yǔ)作品；（二）兩者謎語(yǔ)作品是否相似；（三）該社是否獨(dú)立創(chuàng)作其《仙人掌》謎語(yǔ)作品；（四）該社《仙人掌》謎語(yǔ)作品是否存在合理使用。三、在著作權(quán)侵權(quán)成立的情況下，本案的民事責(zé)任如何確定。
關(guān)于第一個(gè)焦點(diǎn)，本院認(rèn)為，著作法上的作品是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力創(chuàng)作成果。只要作品系作者獨(dú)立創(chuàng)作，且達(dá)到足以表現(xiàn)作者的個(gè)性或獨(dú)特性的程度，即享有著作權(quán)。誠(chéng)然，任何作品所指向的被“描述”對(duì)象顯然不屬于創(chuàng)作者的獨(dú)創(chuàng)部分，但任何人均可就同一對(duì)象來(lái)發(fā)揮其創(chuàng)造力，從而創(chuàng)造出屬于自己的作品，而不論其在選擇對(duì)象時(shí)是否從該對(duì)象中獲得什么啟示，這體現(xiàn)著人類對(duì)社會(huì)文化多樣性的要求。本案中，仙人掌作為一種人們所熟知的植物，應(yīng)屬于被“描述”的對(duì)象，其本身當(dāng)然不屬于作品的獨(dú)創(chuàng)部分，但是這并不妨礙趙家瑤根據(jù)該植物的生物特性，如形似手掌、帶有尖刺等特征發(fā)揮其想象力通過(guò)詩(shī)歌形式加以特定地表達(dá)。其《仙人掌》謎語(yǔ)作品系文字作品，符合我國(guó)法定的可版權(quán)作品的種類，并且由其獨(dú)立創(chuàng)作完成，謎面生動(dòng)形象、通俗易懂、字詞押韻、瑯瑯上口，體現(xiàn)了版權(quán)保護(hù)對(duì)智力創(chuàng)作成果的個(gè)性要求。因此，該作品具有獨(dú)創(chuàng)性，應(yīng)享有著作權(quán)。當(dāng)然，根據(jù)著作權(quán)法原理，著作權(quán)法不保護(hù)作者通過(guò)作品所表達(dá)的“思想”，只保護(hù)作者的“表達(dá)”。然而，“表達(dá)”的含義是作品創(chuàng)作者“創(chuàng)作”的外在表現(xiàn)或表述，實(shí)質(zhì)就是具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力創(chuàng)作成果，并不必然地被理解為吉林美術(shù)出版社所謂的“表達(dá)方式”。因?yàn)橹鳈?quán)法上“表達(dá)方式”通常指文章、專著、譯著、小說(shuō)、詩(shī)歌等創(chuàng)作作品的形式抑或是作品類型，與上述“表達(dá)”的含義有著實(shí)質(zhì)性區(qū)別。因此，該社以仙人掌外型特征系公知，三言詩(shī)歌表現(xiàn)形式、用詩(shī)歌形式表現(xiàn)謎面內(nèi)容均非趙家瑤所獨(dú)創(chuàng)為由辯稱涉案謎語(yǔ)作品當(dāng)然不具有著作權(quán)，系對(duì)著作權(quán)保護(hù)客體的誤解。
關(guān)于第二個(gè)焦點(diǎn)及相關(guān)問(wèn)題，本院認(rèn)為，首先應(yīng)分析吉林美術(shù)出版社是否接觸了趙家瑤的《仙人掌》謎語(yǔ)作品。本案中，接觸應(yīng)指被控侵權(quán)人有機(jī)會(huì)看到、了解或感受到享有著作權(quán)的作品。作品已廣泛傳播、或者被控侵權(quán)人有機(jī)會(huì)通過(guò)書(shū)店、圖書(shū)館、廣播、電視等方式接觸到作品，就可以推定其接觸了作品，因此，接觸在著作權(quán)法意義上是一種合理的可能性。趙家瑤的《仙人掌》謎語(yǔ)作品于1990年發(fā)表在《為了孩子》雜志上，而吉林美術(shù)出版社的《仙人掌》謎語(yǔ)作品最早出現(xiàn)于其于1999年9月出版的《兒童謎語(yǔ)全書(shū)》中?？梢?jiàn)，趙家瑤的作品已公開(kāi)傳播，并顯然早于該社的謎語(yǔ)作品，由此推定接觸并無(wú)不妥。其次，吉林美術(shù)出版社《仙人掌》謎語(yǔ)作品是否與趙家瑤《仙人掌》謎語(yǔ)作品相似。在判斷相似時(shí)，應(yīng)比較兩部作品之間的相同或近似之處，而不應(yīng)比較兩者的不同之處，即應(yīng)將趙家瑤謎語(yǔ)作品中的“一只手，生得怪，長(zhǎng)滿刺，好厲害”與吉林美術(shù)出版社謎語(yǔ)作品中的“一個(gè)巴掌生得怪，長(zhǎng)滿尖刺好厲害” 進(jìn)行比較。至于該社謎語(yǔ)作品的后兩句“不怕風(fēng)沙不怕旱，開(kāi)朵花兒頭頂戴（或頂上戴）”，則不在比較之列。由是觀之，前者是“一只手，生得怪”，后者為“一個(gè)巴掌生得怪”；前者是“長(zhǎng)滿刺，好厲害”，后者為“長(zhǎng)滿尖刺好厲害”。經(jīng)逐一比較，兩者區(qū)別僅在于，前者是“手”，后者為“巴掌”；前者是“刺”，后者為“尖刺”。此種表述上的差異僅為簡(jiǎn)單的同義詞替換，并因此自然成為七言詩(shī)，但無(wú)實(shí)質(zhì)性區(qū)別。據(jù)此，應(yīng)認(rèn)定兩部作品存在實(shí)質(zhì)性相似。第三，吉林美術(shù)出版社是否獨(dú)立創(chuàng)作其《仙人掌》謎語(yǔ)作品。本案中，趙家瑤說(shuō)明吉林美術(shù)出版社接觸了其作品，且兩部作品之間具有表述上的實(shí)質(zhì)相似性，即完成了舉證義務(wù)，舉證責(zé)任則相應(yīng)地轉(zhuǎn)移到吉林美術(shù)出版社。如果該社能夠充分證明其系獨(dú)立創(chuàng)作，則不構(gòu)成侵權(quán)。二審訴訟中，該社雖提供了一份手稿，但與該社《兒童謎語(yǔ)全書(shū)》中的《仙人掌》謎語(yǔ)作品相同，未體現(xiàn)構(gòu)思、修改過(guò)程，充其量謂之定稿；而且，該手稿未注明撰稿人或執(zhí)筆人，對(duì)手稿如何形成也未作出合理解釋。另外，《兒童謎語(yǔ)全書(shū)》注明張平、風(fēng)山、稚春編繪，《彩圖兒童謎語(yǔ)全書(shū)》以及《小小孩兒童謎語(yǔ)全書(shū)》卻注明禾稼編繪?？梢?jiàn)，三本謎語(yǔ)書(shū)注明的編繪者不同，系謎語(yǔ)作品編輯者或是謎語(yǔ)作品原創(chuàng)作人也語(yǔ)焉不詳。因此，上述證據(jù)并不能充分證明《仙人掌》謎語(yǔ)作品系該社獨(dú)立創(chuàng)作完成。第四，吉林美術(shù)出版社《仙人掌》謎語(yǔ)作品是否存在合理使用。本案中，兩者均為謎語(yǔ)作品，吉林美術(shù)出版社幾乎使用了趙家瑤享有著作權(quán)作品的全部。且兩者均公開(kāi)出版發(fā)行，具有商業(yè)的特性，所以，該社的使用有可能損害趙家瑤作品的市場(chǎng)和相應(yīng)價(jià)值。因此，該社《仙人掌》謎語(yǔ)作品不構(gòu)成合理使用。
三、關(guān)于第三個(gè)焦點(diǎn)，本院認(rèn)為，吉林美術(shù)出版社在知曉涉案謎語(yǔ)系趙家瑤之作品的情形下，未經(jīng)其許可，擅自在其出版的《兒童謎語(yǔ)全書(shū)》、《彩圖兒童謎語(yǔ)全書(shū)》以及《小小孩兒童謎語(yǔ)全書(shū)》中使用該謎語(yǔ)作品的實(shí)質(zhì)部分，既未指明作者姓名，也未向作者支付報(bào)酬，該行為已構(gòu)成對(duì)趙家瑤所享有的《仙人掌》謎語(yǔ)作品著作權(quán)的侵害，應(yīng)承擔(dān)停止侵害，賠禮道歉，并賠償其經(jīng)濟(jì)損失的民事責(zé)任。訴訟中，因趙家瑤未能就其實(shí)際損失提供證據(jù)，且侵權(quán)人獲利不能確定，同時(shí)也無(wú)正常許可費(fèi)可資參照的情形下，原審法院依據(jù)涉案作品類型、侵權(quán)行為性質(zhì)、后果等情節(jié)，參照國(guó)家版權(quán)局有關(guān)出版文字作品報(bào)酬規(guī)定和收取費(fèi)用的計(jì)算方法，綜合考慮、酌情確定本案的賠償額并無(wú)不當(dāng)。
綜上，上訴人吉林美術(shù)出版社的上訴理由不能成立，其上訴請(qǐng)求應(yīng)予駁回。原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予以維持。本院依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第一項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
本案二審案件受理費(fèi)168元，由上訴人吉林美術(shù)出版社承擔(dān)。
本判決為終審判決。
審　判　長(zhǎng)　張 坤
代理審判員　余 聽(tīng) 波
代理審判員　張 紅 生

二○○六年九月十八日

書(shū)　記　員　胡 四 海