上海市高級人民法院

民事判決書

　?。?004）滬高民三（知）終字第62號

　　上訴人（原審被告）上海中銳國際教育服務有限公司，住所地：上海市江蘇路369號兆豐世貿(mào)大廈4樓B、C座。

　　法定代表人毛恩，董事長。

　　委托代理人張華、樹磊，上海市錦天城律師事務所律師。

　　被上訴人（原審原告）上海貝洋貿(mào)易商行，住所地：上海市斜土路1351號303室。

　　代表人鈕卓俊，經(jīng)理。

　　委托代理人徐喜明，夢源律師事務所上海分所律師。

　　上訴人上海中銳國際教育服務有限公司（以下簡稱中銳公司）因軟件許可使用合同糾紛一案，不服上海市第一中級人民法院（2003）滬一中民五（知）初字第167號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2004年6月11日公開開庭審理了本案。上訴人的委托代理人張華、樹磊，被上訴人的代表人鈕卓俊及委托代理人徐喜明到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審法院經(jīng)審理查明：2003年1月10日，原告上海貝洋貿(mào)易商行（以下簡稱貝洋商行）與被告中銳公司簽訂《合同》約定，被告同意原告使用紐頓英語教學軟件，被告負責紐頓英語課程的設計、開發(fā)，并負責向原告提供紐頓英語的課件和教學方法；對原告提供教學策略和教師培訓支持，被告將以“教師培訓班”的形式向FE學校（即芙英英語培訓部）所配備的技術(shù)人員和教師提供課件操作方法和教材培訓，計有下列三種形式供選擇：A.被告的專家講師前往FE學校，向FE學校的十位教師提供三天的強化培訓。B.FE學校派遣五位教師，前往上海參加一個三天的培訓班，差旅費自理。C.被告將不定期地向FE學校教師提供教學方法的支持和咨詢服務，可以采用遠程通訊方式，也可以采用就近拜訪的形式。原告的權(quán)利包括：安裝和使用單個服務器上的軟件，該服務器的使用范圍是帶有該軟件的局域網(wǎng)等。原告的義務包括：及時向被告支付因使用紐頓英語教學軟件而需交納的各類費用；未經(jīng)被告許可，禁止復制、修改或轉(zhuǎn)讓該軟件，禁止以任何理由對該軟件進行反編、轉(zhuǎn)譯或任何形式的解碼。被告向原告提供通用英語紐頓英語教學軟件一套，包括六個子課程，每套課程的價格為人民幣80，000元，課程使用時間為：自被告為原告安裝紐頓英語課件并完成對原告技術(shù)人員和教師的課件操作方法和教材培訓之日起，原告使用一年。原告應向被告付款人民幣80，000元，在合同簽訂后一周內(nèi)付款人民幣40，000元，合同簽訂后3個月內(nèi)付款人民幣32，000元，在課程結(jié)束前一個月付款人民幣8，000元。同日，原、被告雙方還簽訂了《委托招聘協(xié)議》，協(xié)議約定：原告作為委托人委托中介人即被告幫助介紹外籍教師，協(xié)助簽訂合同。中介服務的要求是，聘請以英語為母語的外籍教師，中介報酬是一次性付清人民幣5，000元。同日，原告向被告付款人民幣45，000元，被告向原告開具了兩張發(fā)票，一張金額為人民幣5，000元，另一張金額為人民幣40，000元。同年1月19日，被告兩名工作人員到芙英英語培訓部安裝英語教學軟件。

　　2003年2月12日，原告致函被告稱：由被告提供的英語教學軟件，原告已支付了相關(guān)使用費；由被告提供外教的中介，原告支付了相關(guān)費用；被告提供的軟件和外教均用于芙英英語培訓部，但在實際操作中發(fā)生了以下問題：外教遲遲不能到位，這不僅影響了學校的正常運行，而且對原告造成了經(jīng)濟上的損失；軟件在使用過程中多次出現(xiàn)亂碼、管理系統(tǒng)失靈、遺失部分或所有學員學習記錄、無法打開及系統(tǒng)混亂等問題，但被告對上述問題均未給予滿意和有效的解決。同年2月19日，被告向原告回函稱：2003年1月19日在南通市的語言實驗室安裝了多媒體學習軟件，并協(xié)助原告做了相關(guān)的產(chǎn)品培訓和市場推廣活動；亂碼問題是因為原告網(wǎng)絡用的是中文操作系統(tǒng)，被告的軟件是英文軟件，但原告的網(wǎng)管人員已經(jīng)下載了補丁軟件解決了這一問題；被告在安裝課件后，協(xié)助原告做了一次公開課的演示，期間課件運作十分正常，原告也用課件對學生進行測試和試用，并未出現(xiàn)原告投訴信中描繪的情況；關(guān)于外教一事，時間太短，一時難以到位等。同年4月24日，原告發(fā)了一封電子郵件給被告，要求被告解決問題。同日，被告回函稱，由于原告沒有專職的軟件管理人員，被告不知道軟件的問題到底在哪里。同年6月22日，被告向原告的律師致函稱，被告已按照《合同》與《委托招聘協(xié)議》的約定履行了義務，原告的指責并不屬實等。

　　2003年7月20日，南通市躍龍中學（以下簡稱躍龍中學）出具一份說明稱，該中學租借給芙英英語培訓部教室5間及計算機房一間，計算機房內(nèi)共2臺服務器和50臺電腦，芙英英語培訓部已支付1－3月房租人民幣20，000元，學校已開具正式發(fā)票。芙英英語培訓部于2003年3月正式退租該計算機房。原告提供的租賃費發(fā)票上記載，付款單位：F.E英語培訓中心，金額為人民幣20，000元，經(jīng)營單位為躍龍中學。此外，原告在訴訟中提供了200張學費收據(jù)，每張收費人民幣880元，合計人民幣176，000元，原告按20％的利潤率主張損失金額共計人民幣35，200元。

　　原審法院認為：由于原、被告雙方在《合同》中約定，由被告為原告安裝并許可原告使用紐頓英語教學軟件一套，原告向被告支付一年的使用費人民幣80，000元等，因此，原、被告之間的法律關(guān)系屬于軟件許可使用及相應技術(shù)服務合同關(guān)系。

　　原告的訴訟請求與訴訟理由均包括《合同》與《委托招聘協(xié)議》兩份合約，由于雙方的《合同》屬于軟件許可使用合同，而《委托招聘協(xié)議》約定的是由被告提供介紹外籍教師的中介服務，屬于中介服務合同，因此，原、被告之間簽訂的《委托招聘協(xié)議》與《合同》屬于兩個不同的法律關(guān)系，原告應當分案起訴。雖然在原告提供的《委托招聘協(xié)議》中，手寫體的條款有“本協(xié)議為軟件合同子合同”的內(nèi)容，但是手寫體條款是原告單方意思表示，對被告并無約束力，故原告稱《委托招聘協(xié)議》是《合同》從合同的理由不能成立。因本案處理的是原、被告之間的軟件許可使用及相應技術(shù)服務合同糾紛，故本案對《委托招聘協(xié)議》所涉糾紛不作處理。

　　原、被告雙方簽訂《合同》后，均應依約履行合同義務。原告已依約向被告支付了第一筆合同款人民幣 40，000元，被告也應依約在芙英英語培訓部安裝英語教學軟件并就軟件的操作方法提供相應的培訓。盡管被告辯稱其已履行了合同義務，但原、被告之間往來函件的內(nèi)容表明，在被告安裝英語教學軟件后，原告因軟件存在亂碼等問題根本無法使用，當原告要求被告提出解決方案時，被告并未采取任何措施，幫助原告解決軟件使用中的技術(shù)問題，因此在原告無法正常使用軟件的情況下，被告的履約行為不符合合同約定。況且，被告也未提供證據(jù)證明其已完全履行了合同義務，因此被告辯稱其已完全履約的理由不能成立。由于被告未按約履行合同義務，致使原告無法實現(xiàn)使用被告的軟件用于教學的合同目的。因此，對原告要求解除《合同》、返還合同款人民幣40，000元、賠償損失的訴訟請求應予支持。

　　原告要求被告賠償經(jīng)濟損失共計人民幣103，929元，其中租賃費損失人民幣20，000元是因被告未依約履行義務而致原告受到的直接經(jīng)濟損失，因此，對原告訴請的該部分損失應予支持。但原告主張的廣告費損失人民幣48，729元，因原告未提供證據(jù)證明其所作的廣告均是宣傳紐頓英語教學軟件，故該費用不予支持。此外，原告還主張學費利潤損失人民幣35，200元，該部分損失屬于原告履行系爭合同可能獲得的利益，由于利益損失賠償額的計算應當以原、被告雙方在訂立合同時預見或者應當預見到的利益損失為限，而原、被告雙方在合同中并未約定該部分損失，且原告既未證明學費利潤的計算依據(jù)，也未證明該部分損失是由于被告未履約而直接引起的，因此對原告要求被告賠償學費利潤損失的訴訟請求不予支持。原審法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款，《中華人民共和國合同法》第九十四條第（四）項、第九十七條、第一百一十三條第一款的規(guī)定，判決：一、原告貝洋商行與被告中銳公司于2003年1月10日簽訂的《合同》終止履行；二、被告中銳公司于本判決生效之日起十日內(nèi)向原告貝洋商行返還合同款人民幣 40，000元；三、被告中銳公司于本判決生效之日起十日內(nèi)向原告貝洋商行賠償損失人民幣20，000元；四、原告貝洋商行的其余訴訟請求不予支持。本案案件受理費人民幣4，489元，由原告貝洋商行負擔人民幣1，002元，被告中銳公司負擔人民幣3，487元。

　　中銳公司不服一審判決，向本院提起上訴，請求撤銷原審判決主文第二、三項，并對貝洋商行的訴訟請求不予支持。上訴的主要理由是：第一，上訴人已依約向被上訴人提供了能正常使用的軟件，本案無證據(jù)證明系爭軟件無法正常使用；第二，被上訴人退租房屋的損失與系爭軟件的使用沒有直接的因果關(guān)系，上訴人不應承擔被上訴人的任何損失；第三，被上訴人并未與躍龍中學終止房屋租賃關(guān)系，被上訴人沒有損失，且仍在使用系爭軟件。

　　被上訴人辯稱：第一，上訴人未履行安裝能正常使用的教學軟件的義務，也未履行培訓英語教師的義務；第二，被上訴人從未說過芙英英語培訓部不運轉(zhuǎn)了，只是由于上訴人提供的軟件有問題，所以芙英英語培訓部已經(jīng)改變了培訓模式；第三，被上訴人向躍龍中學租賃過計算機房和教室，后因上訴人提供的軟件有問題，故被上訴人退租了計算機房。

　　上訴人在二審程序中向本院提供了以下三組新的證據(jù)材料：第一組證據(jù)材料是房屋租賃合同和房屋租賃證，該組證據(jù)材料是上訴人向南通市崇川工商咨詢服務中心調(diào)查取得的，以證明芙英英語培訓部與躍龍中學于2002年12月20日簽訂7間房屋的租賃合同，該房屋租賃關(guān)系并未在2003年3月解除，且7間房屋的租賃費共計每年2萬元人民幣；第二組證據(jù)材料是芙英英語培訓部的工商登記材料和辦學許可證，該組證據(jù)材料是上訴人向南通市崇川工商咨詢服務中心調(diào)查取得的，以證明芙英英語培訓部系案外人錢麗出資成立的個體工商戶，并不是被上訴人的分支機構(gòu)，被上訴人與躍龍中學在2003年3月沒有解除房屋租賃合同；第三組證據(jù)材料是公證文書和照片，該組證據(jù)材料是上訴人通過南通市崇川區(qū)公證處制作的，以證明芙英英語培訓部自2003年3月一直開辦至今，從未關(guān)閉過。上訴人主張，以上三組證據(jù)材料均證明躍龍中學、芙英英語培訓部在一審程序 中分別出具的“說明”和“證明”系偽證。

　　被上訴人對上訴人提供的新的證據(jù)材料提出以下質(zhì)證意見：一、對第一組證據(jù)材料的真實性無異議，但認為2萬元人民幣租賃費租用的是7間房，計算機房不屬于該租賃合同中的房屋，而被上訴人退租的是計算機房；二、對第二、第三組證據(jù)材料的真實性均無異議。

　　被上訴人在二審程序中未向本院提供新的證據(jù)材料。

　　根據(jù)雙方當事人的舉證、質(zhì)證意見，本院對上訴人提供的新的證據(jù)材料認證如下：由于被上訴人對上訴人提供的新的證據(jù)材料的真實性均無異議，并且這些證據(jù)材料與本案事實有一定關(guān)聯(lián)性，上訴人收集這些證據(jù)材料的方法以及這些證據(jù)材料的形式均不違反法律的規(guī)定，故本院對上訴人提供的三組新的證據(jù)材料的真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性予以確認，這三組證據(jù)可以證明有關(guān)案件事實。由于上訴人在二審程序中提供的三組證據(jù)的證明力明顯大于原判決采信的躍龍中學出具的“說明”與“發(fā)票”的證明力，故本院認為，原判決認定芙英英語培訓部因租賃躍龍中學計算機房三個月而實際支付租賃費人民幣2萬元的事實證據(jù)不足。此外，原判決并未采信芙英英語培訓部在一審程序中出具的“證明”，因此，原判決對芙英英語培訓部出具的“證明”的證據(jù)效力的認定是正確的。

　　經(jīng)審理查明，由于中銳公司在一審程序中未積極提供相關(guān)證據(jù)，導致原判決關(guān)于中銳公司因違約造成貝洋商行2萬元人民幣租賃費損失的事實認定有誤，原判決對其余事實的認定清楚。另查明：芙英英語培訓部與躍龍中學于2002年12月20日簽訂7間房屋的租賃合同，該合同并未在2003年3月解除，且7間房屋的租賃費共計每年2萬元人民幣；芙英英語培訓部在2004年6月仍然在開辦，并未關(guān)閉；芙英英語培訓部系案外人錢麗出資成立的個體工商戶，并不是被上訴人的分支機構(gòu)。

　　本院認為，雙方當事人于2003年1月10日簽訂的《合同》系計算機軟件許可使用及相應技術(shù)服務合同。由于雙方當事人在簽訂該合同時，意思表示真實，合同的內(nèi)容和形式均不違反法律的規(guī)定，因此該合同依法成立并生效，雙方當事人均應全面履行合同義務。

　　系爭合同生效后，被上訴人依約履行了支付合同款人民幣4萬元的義務，而上訴人沒有履行安裝能正常使用的紐頓英語教學軟件的合同義務，致使被上訴人正常使用紐頓英語教學軟件的合同目的不能實現(xiàn)，故根據(jù)《中華人民共和國合同法》第九十四條第（四）項的規(guī)定，被上訴人有權(quán)解除系爭合同。同時，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第九十七條的規(guī)定，系爭合同解除后，被上訴人有權(quán)要求上訴人返還已支付的4萬元人民幣合同款并賠償損失。

　　由于芙英英語培訓部與被上訴人是兩個相互獨立的民事主體，因此，芙英英語培訓部因系爭軟件不能正常使用而受到的損失并非被上訴人受到的損失。同時，被上訴人無證據(jù)證明其因上訴人的違約行為而受到的相應損失，故對被上訴人要求上訴人賠償損失人民幣103，929元的訴訟請求不予支持。原審法院判決中銳公司賠償貝洋商行2萬元人民幣的損失沒有事實和法律依據(jù)，應予糾正。

　　上訴人訴稱，其已依約向被上訴人提供了能正常使用的軟件，本案無證據(jù)證明系爭軟件無法正常使用。對此，本院認為，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五條第二款明確規(guī)定，“對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任”，因此，上訴人應當就其已依約向被上訴人提供了能正常使用的軟件的事實主張承擔舉證責任，但在本案一、二審程序中，上訴人均未提供證據(jù)證明其已履行了合同義務。相反，被上訴人在一審程序中提供的雙方當事人的往來函件證明上訴人并未全面履行合同義務。因此，上訴人的這一上訴理由不能成立，本院對此上訴理由不予支持。

　　上訴人訴稱，被上訴人退租房屋的損失與系爭軟件的使用沒有直接的因果關(guān)系，上訴人不應承擔被上訴人的任何損失。對此，本院認為，由于本案無證據(jù)證明被上訴人退租過房屋，也無證據(jù)證明被上訴人因上訴人的違約行為所受到的損失，故本院對貝洋商行要求中銳公司賠償損失的訴訟請求不予支持。

　　上訴人訴稱，被上訴人并未與躍龍中學終止房屋租賃關(guān)系，被上訴人沒有損失，且仍在使用系爭軟件。對此，本院認為，本案并無證據(jù)證明被上訴人與躍龍中學簽訂過房屋租賃合同，也無證據(jù)證明被上訴人仍在使用系爭軟件。因此，上訴人的這一上訴理由不能成立，本院對此上訴理由不予支持。

　　綜上所述，原審法院關(guān)于雙方當事人終止履行系爭合同、中銳公司返還貝洋商行合同款人民幣40，000元的判決具有事實和法律依據(jù)，應予維持；原審法院關(guān)于中銳公司賠償貝洋商行損失人民幣20，000元的判決沒有事實和法律依據(jù)，應予糾正。由于原判決的這一錯誤是因中銳公司在一審程序中未提供相應證據(jù)造成的，因此，雖然本院作出有利于上訴人的二審判決，但上訴人仍應全額負擔二審案件受理費。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款，第一百五十三條第一款第（一）項、第（三）項以及《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五條第二款的規(guī)定，判決如下：

　　一、維持上海市第一中級人民法院（2003）滬一中民五（知）初字第167號民事判決主文的第一項，即“原告上海貝洋貿(mào)易商行與被告上海中銳國際教育服務有限公司于2003年1月10日簽訂的《合同》終止履行”；

　　二、維持上海市第一中級人民法院（2003）滬一中民五（知）初字第167號民事判決主文的第二項，即“被告上海中銳國際教育服務有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)向原告上海貝洋貿(mào)易商行返還合同款人民幣40，000元”；

　　三、撤銷上海市第一中級人民法院（2003）滬一中民五（知）初字第167號民事判決主文的第三項，即“被告上海中銳國際教育服務有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)向原告上海貝洋貿(mào)易商行賠償損失人民幣20，000元”；

　　四、撤銷上海市第一中級人民法院（2003）滬一中民五（知）初字第167號民事判決主文的第四項，即“原告上海貝洋貿(mào)易商行的其余訴訟請求不予支持”；

　　五、上海貝洋貿(mào)易商行的其余訴訟請求不予支持。

　　本案一審案件受理費人民幣4，489元，由上海貝洋貿(mào)易商行負擔人民幣1，002元，由上海中銳國際教育服務有限公司負擔人民幣3，487元；二審案件受理費人民幣4，489元，由上海中銳國際教育服務有限公司負擔。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 ?朱 丹

　　代理審判員 ?王 靜

　　代理審判員 ?馬劍峰

　　二OO四年九月十四日

　　書 記 員 ?范雯霞