上海市第二中級人民法院

民事判決書

　?。?004）滬二中民四（商）終字第11號

　　上訴人（原審原告）上海瀛教建筑工程有限公司，住所地上海市崇明縣城橋鎮(zhèn)中津橋路63號。

　　法定代表人沈冠岳，經(jīng)理。

　　委托代理人黃永鵬，該公司工作人員。

　　委托代理人黃賢，上海市恒遠律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人（原審被告）上海帥奇鹿業(yè)有限公司，住所地上海市崇明縣堡鎮(zhèn)工農(nóng)村。

　　法定代表人修莉，董事長。

　　委托代理人張鳳山，該公司總經(jīng)理。

　　委托代理人蔡玉英，上海市崇明縣堡鎮(zhèn)法律服務(wù)所法律工作者。

　　被上訴人（原審被告）陳啟萬，男，1947年2月4日生，漢族，住吉林省敦化市長安路3－1－7號。

　　委托代理人張振候，上海市恒遠律師事務(wù)所律師。

　　原審被告董蘭斌，男，1966年12月21日生，漢族，住內(nèi)蒙古自治區(qū)呼和浩特市新城區(qū)光華街公路工程局10棟7號。

　　上訴人上海瀛教建筑工程有限公司因建筑工程合同欠款糾紛一案，不服上海市崇明縣人民法院（2002）崇民二（商）初字第164號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審經(jīng)審理查明，2002年2月28日，董蘭斌以被上訴人上海帥奇鹿業(yè)有限公司（以下簡稱“帥奇公司”）代理人的名義與上訴人簽訂《建筑崇明堡鎮(zhèn)養(yǎng)鹿場鹿舍工程合同》一份，約定，由上訴人為帥奇公司承建鹿舍8幢，工程造價每幢人民幣15.20萬元，一期工程為兩幢鹿舍及一座干草棚，結(jié)構(gòu)全部完成并驗收合格后，甲方（帥奇公司）一次性付清造價的90%，其余10%尾款在辦理竣工結(jié)算時一次性付清；工期自2002年3月2日起至同年4月15日止全部竣工；開工后基礎(chǔ)完成，甲方預(yù)付乙方（上訴人）每幢 2萬元；帥奇公司委派卜景忱為常駐現(xiàn)場負責人。合同還約定了工程施工及質(zhì)量、竣工驗收、保修期、違約責任和獎罰方法等條款。合同甲方欄內(nèi)加蓋帥奇公司合同專用章。

　　合同簽訂后，上訴人于2002年3月8日進場施工，工程于同年6月15日竣工，遲延竣工的原因，董蘭斌承認是建設(shè)方未能按時支付工程款及建設(shè)期間遭到多日雨日所致。按照合同約定，鹿棚每幢造價為152，000元，兩幢為304，000元，鹿場排水溝、基礎(chǔ)加固和道路之造價經(jīng)雙方協(xié)商為 23，000元，上述合計327，000元。帥奇公司僅支付了2萬元，余款拖欠未付，上訴人遂訴至原審法院，要求帥奇公司支付工程款307，000元。

　　原審另查明，陳啟萬和董蘭斌均是被上訴人單位股東，陳啟萬也是被上訴人單位董事，董蘭斌為監(jiān)事，董同時監(jiān)督工程實施，合同中確定的現(xiàn)場負責人卜景忱系被上訴人單位的監(jiān)事長。

　　原審再查明，吉林省三維醫(yī)藥有限公司（以下簡稱“三維公司”）、延邊醫(yī)保藥業(yè)有限公司與陳啟萬、宋冠達、王楠、李長春、李福來及董蘭斌等六人于2001年6 月 28日共同投資成立帥奇公司，由三維公司委派的修莉任董事長，張鳳山為總經(jīng)理。2001年7月23日，上海市工商行政管理局崇明分局向該公司頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照，帥奇公司開始正常經(jīng)營。

　　2001年11月帥奇公司股東陳啟萬等五人（除宋冠達以外的其余五自然人股東）以董事長與總經(jīng)理長期脫崗、不履行職務(wù)且?guī)ё吖舅杏¤b、造成公司正常工作癱瘓為由，決議由上述股東組成臨時領(lǐng)導機構(gòu)，代行董事長與總經(jīng)理職務(wù)。同年12月13日，上述五股東簽訂股東大會決議一份，內(nèi)容為：由于本公司董事長修莉利用職權(quán)，長期脫崗，股東大會決定由陳啟萬為帥奇公司法人代表。同月7日，上述五股東在解放日報上刊登公告稱： 1、本公司公章、財務(wù)章和法人代表從即日起作廢；2、在公告后任何人用上述印鑒進行的民事行為均告無效；如給公司造成經(jīng)濟損失，行為人承擔法律責任。 2002年4月12日，三維公司和宋冠達向原審法院提起訴訟，要求確認該股東大會決議無效。原審法院于同年7月12日判決該決議無效，該判決經(jīng)上訴審于同年10月30日發(fā)生法律效力。本案系爭合同中被上訴人合同專用章系私刻。

　　原審又查明：本案系爭建筑工程未取得施工許可證，在審理過程中，崇明縣畜牧獸醫(yī)站于2002年10月28日致函帥奇公司，認為“新建的兩棟鹿舍，距離生活區(qū)太近，容易發(fā)生人畜共患疾病，不符合防疫工作的需要，不能在這兩棟舍內(nèi)養(yǎng)鹿，請你公司自行拆除”。隨后，帥奇公司拆除了上訴人承建的該兩幢鹿舍。

　　原審認為，董蘭斌與上訴人簽訂建筑工程合同未獲得帥奇公司授權(quán)，故其沒有代理權(quán)，那么本案是否構(gòu)成表見代理呢？原審作如下理由分析：（一）即使董與上訴人所簽合同持有陳啟萬的書面授權(quán)委托，但陳啟萬并非公司法定代表人，上訴人亦未出示任何證據(jù)表明簽訂合同時，陳具有董事長或董事會的相關(guān)授權(quán)，而作為簽約方之一的上訴人，有義務(wù)核對對方的身份及是否有權(quán)代理；（二） 2001年12月7日帥奇公司五位股東向社會刊告了公司公章、財務(wù)章、法人代表章自公告日起作廢，上訴人應(yīng)當知悉帥奇公司內(nèi)部股東正發(fā)生糾紛，并知道董蘭斌所用帥奇公司合同專用章是股東間發(fā)生糾紛后，部分股東自行刻制的，上訴人對此應(yīng)負更為審慎之注意義務(wù)；（三）根據(jù)《建筑施工許可管理辦法》之規(guī)定，“必須申領(lǐng)施工執(zhí)照的建筑工程未領(lǐng)取施工許可證的，一律不得開工”：“施工許可證應(yīng)放于施工現(xiàn)場備查”：“對于未取得施工許可證擅自施工的，由有管轄權(quán)的發(fā)證機關(guān)責令改正，對于不符合開工條件的責令停止施工，并對建設(shè)單位及施工單位分別處以罰款”，可見，施工單位在施工前有法定義務(wù)對建設(shè)單位是否已經(jīng)取得施工許可證進行核實，本案上訴人未盡該義務(wù)，其主觀上具有過錯。綜上所述，上訴人在本案系爭合同的簽約與履行過程中，主觀上存有過錯和過失，不為合同上的善意相對人。董的行為系無權(quán)代理，并不構(gòu)成合同法上的表見代理，上訴人與之簽訂的合同所產(chǎn)生的法律后果不應(yīng)由帥奇公司承擔，而應(yīng)由行為人自行承擔。鑒于上訴人不要求陳啟萬及董蘭斌在本案中承擔任何責任的意見，遂判決：駁回上訴人的訴訟請求。案件受理費7277元及財產(chǎn)保全費2，170元，均由上訴人負擔。

　　原審判決后，上海瀛教建筑工程有限公司不服，向本院提起上訴稱：董蘭斌是帥奇公司單位高級管理人員，其持有帥奇公司單位的合同專用章與上訴人簽訂合同，且合同約定的施工地點也在帥奇公司內(nèi)，上訴人有理由相信董蘭斌是帥奇公司的代理人。上訴人無從得知帥奇公司內(nèi)部股東發(fā)生糾紛，也不知道合同專用章是部分股東私刻；上訴人未核對施工許可證的申辦情況是違反建筑管理方面的規(guī)定，并不能由此否定雙方之間的合同關(guān)系。要求撤銷原判，改判支持上訴人的訴訟請求。

　　被上訴人帥奇公司答辯稱：董蘭斌簽約時未出示帥奇公司的授權(quán)委托書，所簽合同上加蓋的合同專用章是部分股東私刻，其不具備代理權(quán)；上訴人在簽約和履約過程中均未盡到審核義務(wù)，存在主觀上的過錯，故不構(gòu)成表見代理。要求維持原判。

　　被上訴人陳啟萬答辯稱：董蘭斌在2001年11月至2002年7月期間是被上訴人單位負責經(jīng)營的人員，其與上訴人簽約的行為是職務(wù)行為，被上訴人應(yīng)承擔付款責任。

　　原審被告董蘭斌未作答辯。

　　本院經(jīng)審理查明：上訴人、被上訴人帥奇公司及陳啟萬對原審查明事實均無異議，本院對此予以確認。

　　本院另查明，上訴人在原審中提供兩張規(guī)劃圖，規(guī)劃圖上共有十幢鹿舍，圖紙左下方兩幢是原先已建成并使用的，圖紙右下方的兩幢為本案涉及的兩幢鹿舍。兩張圖紙上均有被上訴人總經(jīng)理張鳳山的簽名，簽署日期為2001年7月17日。

　　本院認為，建造鹿舍是被上訴人經(jīng)營中較為重大的事項，董蘭斌在未取得被上訴人經(jīng)營決策部門或者法定代表人的授權(quán)的情況下，與上訴人簽訂建筑工程，屬于無權(quán)代理。但董蘭斌在簽訂協(xié)議時的身份是被上訴人單位的股東兼監(jiān)事，合同約定的建筑物位于被上訴人的場地內(nèi)，董蘭斌交付給上訴人的規(guī)劃圖紙上又有被上訴人總經(jīng)理張鳳山的簽名，且在建造鹿舍的三個多月期間，被上訴人并未提出異議，因此，上訴人有理由相信董蘭斌具有代理權(quán)，董蘭斌代表被上訴人與上訴人簽訂建筑工程合同的代理行為有效，被上訴人應(yīng)當承擔相應(yīng)的民事責任。

　　被上訴人作為建設(shè)方應(yīng)當辦理施工許可證及防疫許可證，但其未予辦理，致使該工程被衛(wèi)生防疫部門以該工程不符合衛(wèi)生防疫要求而責令拆除，其應(yīng)負主要責任。上訴人作為施工方應(yīng)當在建設(shè)方辦理了施工許可證后方可進行施工，但其并未審查施工許可證的辦理情況即行施工，對標的物尚未進行竣工驗收即被拆除造成被上訴人的損失也有一定過錯，應(yīng)負次要責任。但上訴人已經(jīng)履行了主要合同義務(wù)，付出了材料、勞務(wù)，被上訴人應(yīng)當支付相應(yīng)的款項及報酬。合同約定上訴人為被上訴人建造鹿舍及附屬設(shè)施的工程款為 327，000元，本院酌情扣減10%的工程款，再扣除被上訴人已經(jīng)支付的2萬元，被上訴人尚應(yīng)支付上訴人工程款274，300元。原審認定事實不清，判決有所不當，本院予以糾正。據(jù)此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第三項之規(guī)定，判決如下：

　　一、撤銷上海市崇明縣人民法院（2002）崇民二（商）初字第164號民事判決；

　　二、被上訴人上海帥奇鹿業(yè)有限公司應(yīng)在收到本判決之日起十日內(nèi)給付上訴人上海瀛教建筑工程有限公司工程款人民幣274，300元。

　　一審訴訟費7，277元，財產(chǎn)保全費2，170元，共計9，447元，由上訴人負擔1，006.24元，被上訴人負擔8，440.76元；二審訴訟費人民幣 7，277元，由上訴人負擔775.11元，被上訴人負擔6，501.89元。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 馬全耀

　　代理審判員 金 輝

　　代理審判員 莊龍平

　　二○○四年二月二十六日

　　書 記 員 朱偉靜