上海市第一中級人民法院

知識產(chǎn)權(quán)判決書

　　（2002）滬一中民五（知）初第字136號

　　原告上海亞慶工貿(mào)有限公司，住所地上海市松江區(qū)小昆山鎮(zhèn)秦安街18號。

　　法定代表人沈巧福，該公司總經(jīng)理。

　　委托代理人洪叔本，上海市功茂律師事務(wù)所律師。

　　被告可口可樂公司（The Coca-Cola Company），住所地美利堅(jiān)合眾國特拉華州紐卡斯?fàn)柨h奧雷吉街1209號公司信托中心（Corporation Trust Center， 1209 Orange Street， Wilmington， Delaware 19801 U.S.A.）。

　　代表人Eduardo M.Carreras，該公司首席知識產(chǎn)權(quán)顧問。

　　委托代理人傅強(qiáng)國、曹瑛，上海市華誠律師事務(wù)所律師。

　　被告上海申美飲料食品有限公司，住所地上海市浦東新區(qū)金橋出口加工區(qū)桂橋路539號。

　　法定代表人翁懋，該公司董事長。

　　委托代理人傅強(qiáng)國、楊軍，上海市華誠律師事務(wù)所律師。

　　原告上海亞慶工貿(mào)有限公司與被告可口可樂（中國）飲料有限公司、上海申美飲料食品有限公司（以下簡稱申美公司）商標(biāo)侵權(quán)糾紛一案，本院于2002年7月 25日受理后，依法組成合議庭。原告于同年9月30日第一次預(yù)備庭時申請撤回對被告可口可樂（中國）飲料有限公司的起訴并申請追加可口可樂公司為本案被告，本院予以準(zhǔn)許。2002年8月20日、21日和2003年3月19日，被告申美公司、原告和被告可口可樂公司先后申請延期舉證，本院于2003年10 月13日進(jìn)行了第二次預(yù)備庭，并于2004年1月7日公開開庭進(jìn)行了審理。原告委托代理人洪叔本律師、兩被告委托代理人傅強(qiáng)國律師、被告申美公司委托代理人楊軍律師均到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原告訴稱，2000年11月21日，原告申請?jiān)诘?2類商品上注冊酷孩文字商標(biāo)。2001年12月14日，該商標(biāo)獲得注冊。在該商標(biāo)注冊期間，原告對酷孩果汁飲料進(jìn)行了試生產(chǎn)，并向客戶征求意見。2002年年初，原告制定大批量生產(chǎn)計(jì)劃，擬向市場提供酷孩飲料，但發(fā)現(xiàn)市場上已有同類的酷兒果汁飲料，包裝顯示被告可口可樂公司是商標(biāo)持有人，被告申美公司進(jìn)行灌裝和銷售。經(jīng)查，酷兒品牌并未注冊，而酷孩和酷兒的含義近似，容易誤導(dǎo)公眾消費(fèi)。原告認(rèn)為，兩被告的行為侵犯了原告的注冊商標(biāo)專用權(quán)，向有關(guān)部門反映無果，故提起訴訟。原告請求本院判令兩被告立即停止對原告的酷孩文字商標(biāo)的侵害，銷毀商標(biāo)標(biāo)識；在《人民日報(bào)》或《光明日報(bào)》上向原告賠禮道歉。

　　兩被告辯稱，被告所使用的卡通造型、QOO和酷兒三個商標(biāo)在世界范圍內(nèi)廣泛使用，確立了其馳名性和顯著性，不構(gòu)成對原告的酷孩商標(biāo)混淆的事實(shí)和可能。被告對于上述三個商標(biāo)注冊和使用在先，應(yīng)當(dāng)享有在先使用的合法權(quán)益。被告是將卡通造型和中、英文文字三個商標(biāo)整體使用，而原告只有文字商標(biāo)，故整體對比不構(gòu)成近似；酷兒和酷孩在音、形、義上均有所不同，故僅就中文文字比較亦不構(gòu)成近似。原告至今沒有使用酷孩商標(biāo)，也沒有生產(chǎn)出果汁飲料進(jìn)入市場，相關(guān)公眾或者消費(fèi)者因?yàn)槿狈Ρ鹊那篮蛯ο蠖豢赡墚a(chǎn)生混淆。因此原告的主張不能成立，請求本院駁回原告的訴訟請求。

　　當(dāng)事人對下列事實(shí)無爭議，本院予以確認(rèn)：

　　2000年11月21日，上海市商標(biāo)事務(wù)所向原告出具《收到商標(biāo)申請書件通知》，確認(rèn)收到酷孩文字商標(biāo)的申請。2001年12月14日，中華人民共和國國家工商行政管理局商標(biāo)局出具了第1683317號商標(biāo)注冊證，注冊商標(biāo)為“ ”文字商標(biāo)，核定使用范圍是第32類，包括可樂、茶飲料（水）、水果飲料（不含酒精）、檸檬水、汽水、水（飲料）、無酒精果汁飲料、礦泉水（飲料）、果汁、無酒精水果混合飲料，注冊有效期至2011年12月13日。

　　2002年7月8日至10日，原告在4家超市各購得酷兒350毫升橙汁飲料5瓶，單價為人民幣2.20元至2.80元不等。該飲料的裝潢（見附件）中使用了“ ”文字商標(biāo)。經(jīng)原告查詢，“ ”商標(biāo)為非注冊商標(biāo)。

　　庭審中，本院詢問原告“ ”商標(biāo)注冊后是否實(shí)際用于生產(chǎn)、銷售，原告表示沒有證據(jù)。

　　以上事實(shí)由酷孩文字商標(biāo)的《收到商標(biāo)申請書件通知》、商標(biāo)注冊證、酷兒飲料實(shí)物、發(fā)票、商標(biāo)查詢單等證據(jù)在案佐證。

　　原告為了證明其訴稱事實(shí)，還向本院提供了如下證據(jù)材料：

　　1、增值稅發(fā)票、酷孩果汁飲料裝潢圖案，以證明原告已經(jīng)委托上海正廣和集團(tuán)飲料食品有限公司試生產(chǎn)酷孩果汁飲料；

　　2、酷孩圖案商標(biāo)的《收到商標(biāo)申請書件通知》、酷龍文字商標(biāo)的商標(biāo)注冊證，以證明原告正在申請注冊酷孩圖案商標(biāo)，并對酷龍文字商標(biāo)享有專用權(quán)。

　　3、原告和美國蒙納客公司給有關(guān)部門的投訴信，以證明原告曾經(jīng)就兩被告的侵權(quán)行為向有關(guān)部門投訴并要求處理；

　　4、QOO水蜜桃果汁飲料實(shí)物、收銀條，以證明原告在香港購得的被告產(chǎn)品并未將QOO、酷兒和圖案商標(biāo)整體使用。

　　兩被告為了證明其辯稱事實(shí)，按酷孩商標(biāo)申請日之前、酷孩商標(biāo)申請日之后、授權(quán)日之前及其授權(quán)日之后3個時間段向本院提供了被告可口可樂公司申請、注冊、使用QOO、QOO Cat Design和酷兒商標(biāo)的證據(jù)材料，以證明其對商標(biāo)的善意使用及其商標(biāo)的馳名性。

　　原、被告對上述證據(jù)材料提出了如下質(zhì)證意見：

　　兩被告對原告提供的證據(jù)材料1認(rèn)為發(fā)票未記載日期、產(chǎn)品名稱，故對其真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性有異議；裝潢圖案不能證明原告生產(chǎn)了酷孩飲料；對證據(jù)材料2、3的關(guān)聯(lián)性有異議；對證據(jù)材料4，認(rèn)為系境外形成的證據(jù)，未經(jīng)公證、認(rèn)證，證據(jù)的效力不能確認(rèn)。

　　原告對兩被告提供的證據(jù)材料的關(guān)聯(lián)性有異議。

　　根據(jù)當(dāng)事人的上述舉證和質(zhì)證意見，本院認(rèn)證如下：

　　原告提供的證據(jù)材料1中的增值稅發(fā)票未記明產(chǎn)品名稱，裝潢圖案系彩色打印件，均不能證明原告委托試生產(chǎn)了酷孩飲料；原告在本案中主張的是酷孩文字商標(biāo)的專用權(quán)，故證據(jù)材料2中涉及的酷孩圖案商標(biāo)和酷龍文字商標(biāo)的申請、注冊情況與本案缺乏關(guān)聯(lián)性；證據(jù)材料3不能證明原告已經(jīng)向有關(guān)部門遞交了投訴信；證據(jù)材料 4系境外形成的證據(jù)，未經(jīng)公證、認(rèn)證，且商標(biāo)權(quán)具有地域性，商標(biāo)的域外狀況與本案缺乏關(guān)聯(lián)性，故本院對原告提供的上述證據(jù)材料均不予確認(rèn)。

　　兩被告提供的證據(jù)材料涉及被告可口可樂公司的3個商標(biāo)在世界范圍內(nèi)的商標(biāo)申請、注冊和使用情況，本院認(rèn)為，在商標(biāo)侵權(quán)案件的事實(shí)認(rèn)定中，時間和地域是關(guān)鍵因素，上述證據(jù)材料中能夠證明兩被告在原告酷孩商標(biāo)獲得注冊之前在中國地域內(nèi)申請、注冊或者使用商標(biāo)的事實(shí)的，本院予以確認(rèn)；其余證據(jù)材料與本案缺乏關(guān)聯(lián)性，本院不予確認(rèn)。

　　根據(jù)上述確認(rèn)的證據(jù)，本院查明如下事實(shí)：

　　一、“QOO”、“ ”和“ ”商標(biāo)的申請、注冊情況

　　2001年6月29日，中華人民共和國國家工商行政管理局商標(biāo)局（以下簡稱商標(biāo)局）向中國專利代理（香港）有限公司（以下簡稱代理公司）發(fā)送《商標(biāo)申請書件受理通知書》，確認(rèn)收到申請文件，申請?zhí)枮?001113850，申請人為可口可樂公司，商標(biāo)名稱為“QOO Character Device”（QOO人物圖案 ）。該商標(biāo)于2002年9月28日獲得注冊。

　　2001年9月5日，被告可口可樂公司提出“QOO”文字商標(biāo)的注冊申請。2002年12月7日，商標(biāo)局向可口可樂公司出具第1993914號商標(biāo)注冊證，商標(biāo)為“QOO”文字，核定使用商品是第32類，包括不含酒精飲料、果汁、汽水、水（飲料）、水果飲料（不含酒精）、有味水（飲料）、制飲料、礦泉水、汽水、能量飲料、運(yùn)動飲料、水果飲料和果汁用粉狀制劑、制飲料、礦泉水、汽水、能量飲料、運(yùn)動飲料、水果飲料和果汁用糖漿，注冊有效期至2012年 12月6日。

　　2001年10月4日，可口可樂公司收到代理公司函件，被告知QOO的中文字符商標(biāo)（“ ”）的申請已被商標(biāo)局受理，申請?zhí)枮?001166460，申請日為2001年9月7日，申請人為可口可樂公司。該函件附商標(biāo)局通知。

　　二、“QOO”、“ ”和“ ”商標(biāo)的使用情況

　　可口可樂（中國）飲料有限公司與上海博報(bào)堂廣告有限公司簽訂了1份《廣告代理服務(wù)協(xié)議》，該協(xié)議的打印日期為2001年9月1日。協(xié)議約定后者于同日起在中國大陸為可口可樂公司“QOO”品牌商品提供廣告代理服務(wù)?？煽诳蓸罚ㄖ袊╋嬃嫌邢薰镜拇碛?002年1月28日在協(xié)議上簽字。雙方履行了該協(xié)議。2001年9月15日，申美公司和太古飲品（東莞）有限公司（以下簡稱太古公司）被授權(quán)可在國內(nèi)制造“QOO”、“酷兒”飲料?？煽诳蓸罚ㄖ袊╋嬃嫌邢薰具€就“酷兒”橙汁、蘋果汁在上海市預(yù)防醫(yī)學(xué)研究院作了檢驗(yàn)，樣品標(biāo)記分別為“2001.9.29”和“2001.9.28”，收樣日期為2001 年10月30日，該院于2001年11月15日出具了檢驗(yàn)報(bào)告?！翱醿骸憋嬃系臉?biāo)簽于同年11月20日開始印制。太古公司證明其于同月24日受托生產(chǎn)“酷兒（QOO）”產(chǎn)品，并于同月29日起供給銷售。此后至2001年12月14日前，可口可樂（中國）飲料有限公司分別委托、設(shè)計(jì)制作了QOO卡通版、模具，酷兒飲料外箱，“吉祥酷兒”、“QOO制服”等促銷贈品。

　　本院認(rèn)為，《中華人民共和國商標(biāo)法》（以下簡稱《商標(biāo)法》）第三條第一款規(guī)定，“經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)為注冊商標(biāo)，包括商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)和集體商標(biāo)、證明商標(biāo)；商標(biāo)注冊人享有商標(biāo)專用權(quán)，受法律保護(hù)?！爆F(xiàn)原告的酷孩文字商標(biāo)于2001年12月經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)在第32類商品上獲得注冊，至今尚在有效期內(nèi)，故原告對酷孩商標(biāo)所享有的商標(biāo)專用權(quán)依法應(yīng)受到保護(hù)。

　　同時，本院也注意到《商標(biāo)法》第四條規(guī)定，民事主體對其商品需要取得商標(biāo)專用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)申請商品商標(biāo)的注冊。第六條又規(guī)定，國家規(guī)定必須使用注冊商標(biāo)的商品，必須申請注冊商標(biāo)。上述法律條文表明我國對于商標(biāo)的注冊，除特殊商品外，實(shí)行自愿原則，對于注冊商標(biāo)的權(quán)利人，法律賦予注冊商標(biāo)專用權(quán)；對于未注冊商標(biāo)的使用者，法律亦不排除其合法使用的權(quán)益。

　　本案當(dāng)事人爭議的焦點(diǎn)是兩被告使用酷兒商標(biāo)的行為是否構(gòu)成對原告注冊商標(biāo)專用權(quán)的侵害?！渡虡?biāo)法》第五十二條第（一）項(xiàng)規(guī)定，“未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的”，屬于侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為。現(xiàn)兩被告使用酷兒商標(biāo)并未征得原告同意，且該商標(biāo)也使用于第32類的飲料商品上，屬于原告酷孩商標(biāo)核準(zhǔn)使用的商品，故兩被告的行為是否構(gòu)成侵權(quán)取決于原告的酷孩商標(biāo)和兩被告的酷兒商標(biāo)是否近似。最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款規(guī)定：“商標(biāo)法第五十二條第（一）項(xiàng)規(guī)定的商標(biāo)近似，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊商標(biāo)相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與原告注冊商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系?！?/p>

　　根據(jù)本案的事實(shí)，本院對酷孩商標(biāo)和酷兒商標(biāo)是否近似評判如下：

　?。ㄒ唬﹥蓚€商標(biāo)文字的比較。

　　“酷孩”和“酷兒”均為文字商標(biāo)，從文字讀音上看，“酷”為相同字，讀音相同，“孩”和“兒”的聲母、韻母均不相同，兩字的讀音有差異。從兩者的字形上看，“酷”字相同，“孩”和“兒” 字形結(jié)構(gòu)不同，兩者的字體亦完全不同。從兩者的字義上看，“孩”作幼童、子女解，而“兒”解釋為小孩、兒子等意思或作為兒化音的后綴，而從被告對酷兒飲料的宣傳來看，其主要針對的消費(fèi)群體是兒童。兩被告辯稱，其“酷兒”來自英文“QOO”的音譯，“兒”是兒化音，本院雖然不排除該可能性，但是考慮到該商標(biāo)主要用于兒童飲料，且被告可口可樂公司在申請相關(guān)圖案商標(biāo)時，其代理人亦將該圖案稱為人物圖案，故按照通常的理解，此處的“兒”還帶有小孩的意思。“酷孩”和 “酷兒”在含義上具有相似性。整體而言，兩個商標(biāo)的含義易給人留下相似的印象，而讀音、字形有所不同。

　?。ǘ﹥蓚€商標(biāo)顯著性和知名度的比較。

　　本案現(xiàn)有的證據(jù)顯示，原告尚未將其酷孩商標(biāo)投入流通領(lǐng)域的使用，相關(guān)公眾在市場上也不可能對使用該商標(biāo)的商品產(chǎn)生任何印象。相反，兩被告已經(jīng)將酷兒商標(biāo)用于其兒童飲料的生產(chǎn)、銷售，并且已經(jīng)通過各種形式進(jìn)行市場調(diào)研和廣告宣傳。這些使用行為加深了相關(guān)公眾對被告商品及其商標(biāo)的認(rèn)知程度。因此，就原、被告商標(biāo)的顯著性和知名度而言，客觀上不會造成相關(guān)公眾對商品來源產(chǎn)生誤認(rèn)。

　?。ㄈ┫嚓P(guān)公眾的一般注意力。

　　本院認(rèn)為，商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具有顯著性。商品商標(biāo)本身是一種能夠?qū)⑻囟ㄉ唐分圃煺呋蛱峁┱吲c其他制造者或提供者相區(qū)分的區(qū)別性標(biāo)志，因此，兩商標(biāo)相比較，如果以相關(guān)公眾的一般注意力能夠?qū)ι唐返膩碓醋鞒鰠^(qū)分，該兩個商標(biāo)就不構(gòu)成近似。本案中，原、被告的商標(biāo)在含義上有相似之處，但在讀音和字形上亦有所區(qū)別。兩被告的產(chǎn)品裝潢上同時使用了“QOO”、“ ”和“ ”商標(biāo)，以該產(chǎn)品的主要消費(fèi)群體―兒童的識記能力為標(biāo)準(zhǔn)，圖案較文字而言總是更容易被接受和識記，而兩被告也在顯著位置表明“可口可樂公司榮譽(yù)產(chǎn)品”，因此通過上述一系列圖文裝潢也能夠準(zhǔn)確地確定該飲料產(chǎn)品的來源。結(jié)合雙方當(dāng)事人對各自商標(biāo)的使用狀況，原告僅憑現(xiàn)有的證據(jù)并不能證明兩被告實(shí)際使用的酷兒商標(biāo)與原告享有專用權(quán)的酷孩商標(biāo)會造成相關(guān)公眾對雙方商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或混淆的現(xiàn)實(shí)可能性，故原告的訴訟請求缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，本院難以支持。

　　依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、《中華人民共和國商標(biāo)法》第五十二條第（一）項(xiàng)、最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款、第十條的規(guī)定，判決如下：

　　原告上海亞慶工貿(mào)有限公司的訴訟請求不予支持。

　　本案案件受理費(fèi)人民幣1，000元，由原告上海亞慶工貿(mào)有限公司負(fù)擔(dān)。

　　如不服本判決，原告上海亞慶工貿(mào)有限公司、被告上海申美飲料食品有限公司可在判決書送達(dá)之日起15日內(nèi)，被告可口可樂公司可在判決書送達(dá)之日起30日內(nèi)，通過本院或者直接向上海市高級人民法院提出上訴，并提交上訴狀正本1份，副本2份。