山東省東營(yíng)市中級(jí)人民法院

民事判決書(shū)

　　（2006）東民三終字第23號(hào)

　　上訴人（原審被告）：張洪君，男，1978年3月28日出生，漢族，山東省青州市王母宮鎮(zhèn)小郭村人，住該村。

　　委托代理人：馬慶鴻，山東古州圣潔律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人（原審原告）：興源輪胎集團(tuán)有限公司。住所地：廣饒縣西水工業(yè)區(qū)。

　　法定代表人：宋文廣，董事長(zhǎng)。

　　委托代理人：張忠起，山東眾旭律師事務(wù)所律師。

　　原審被告：范朝遠(yuǎn)，男，1972年12月1日出生，漢族，江蘇省新沂市合溝鄉(xiāng)高集村人，住該村。

　　上訴人張洪君因居間合同糾紛一案，不服廣饒縣人民法院（2005）廣民一初字第456號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。上訴人張洪君的委托代理人馬慶鴻、被上訴人興源輪胎集團(tuán)有限公司的委托代理人張忠起到庭參加了訴訟。原審被告范朝遠(yuǎn)經(jīng)本院合法傳喚，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭，本案缺席審理。案經(jīng)審判委員會(huì)討論，現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審法院審理查明：2005年1月21日，原告與被告張洪君簽訂運(yùn)輸協(xié)議，協(xié)議約定被告張洪君為原告提供手續(xù)合法的運(yùn)輸車(chē)輛，按原告要求的時(shí)間、地點(diǎn)、數(shù)量為原告運(yùn)輸貨物，運(yùn)費(fèi)由原告承擔(dān)，因貨物沒(méi)有按約定時(shí)間地點(diǎn)送達(dá)所造成的損失由車(chē)主承擔(dān)，被告張洪君承擔(dān)不協(xié)助辦理各項(xiàng)工作的損失；如果被告張洪君提供的車(chē)輛存在欺詐行為，張洪君承擔(dān)賠償責(zé)任。 2005年2月19日，被告張洪君向原告出具欠條一份，內(nèi)容為：欠原告輪胎款20萬(wàn)元，如出現(xiàn)輪胎丟失，張洪君不能及時(shí)配合原告追回輪胎，此欠條生效。 2005年4月5日，青州開(kāi)發(fā)區(qū)貨運(yùn)中心張洪君提供蘇CA7388半掛車(chē)為原告往江蘇徐州汽配城天禧輪胎公司送輪胎，車(chē)主為邳州市合溝鄉(xiāng)高集村范朝遠(yuǎn)，但承運(yùn)人張洪君雇用的蘇CA7388半掛車(chē)因丟失部分輪胎并沒(méi)有將輪胎安全送達(dá)江蘇天禧輪胎公司，而是送到了徐州官湖鎮(zhèn)第一停車(chē)場(chǎng)。2005年4月7日，被告范朝遠(yuǎn)委托的代理人劉宗永出具證明，證明丟失輪胎33套，共計(jì)價(jià)款49681.50元。2005年4月8日，被告張洪君又向原告出具了證明，證明了輪胎丟失的數(shù)量及型號(hào)。由于被告范朝遠(yuǎn)沒(méi)有及時(shí)運(yùn)到貨物，徐州天禧輪胎公司處以原告違約金3萬(wàn)元。

　　原審法院認(rèn)為，原告與被告張洪君簽訂的運(yùn)輸協(xié)議，實(shí)為居間合同，及原告與被告張洪君簽訂的賠償協(xié)議（2005年2月19日欠條），是原告與被告張洪君的真實(shí)意思表示，不違反法律法規(guī)的強(qiáng)行性規(guī)定，為有效合同，雙方應(yīng)按合同約定履行協(xié)議，在被告張洪君未按合同約定及時(shí)配合原告追回?fù)p失的情況下，原告要求被告張洪君賠償損失，理由正當(dāng)，予以支持；被告張洪君未按協(xié)議約定的第三條第五項(xiàng)、第四條及欠條約定向原告賠償損失應(yīng)違約行為，應(yīng)按合同約定承擔(dān)賠償責(zé)任，但原告未完全按照約定主張權(quán)利是對(duì)自己權(quán)利的放棄，予以認(rèn)可；原告與被告范朝遠(yuǎn)之間是運(yùn)輸合同關(guān)系，庭審后原告明確按照居間合同主張權(quán)利，故原告要求被告張洪君承擔(dān)賠償責(zé)任的請(qǐng)求，予以支持；原告要求被告范朝遠(yuǎn)承擔(dān)賠償責(zé)任的請(qǐng)求，理由不當(dāng)，不予支持；因被告張洪君至今未能配合原告追回?fù)p失，故被告張洪君已履行及時(shí)配合義務(wù)的抗辯不能成立，不予支持。被告范朝遠(yuǎn)經(jīng)合法傳喚，無(wú)正當(dāng)理由未到庭參加訴訟，是對(duì)自己權(quán)利的放棄，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律后果。被告范朝遠(yuǎn)是造成此次糾紛的直接責(zé)任人，被告張洪君在承擔(dān)責(zé)任后，可依照相關(guān)法律規(guī)定，向被告范朝遠(yuǎn)追償。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百三十條、《中華人民共和國(guó)合同法》第一百零七條、第一百一十二條、第一百一十四條的規(guī)定，判決被告張洪君賠償原告損失49681.50元，駁回原告的其他訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)1997元，由被告張洪君負(fù)擔(dān)。

　　上訴人張洪君不服原審判決上訴稱(chēng)，1、原審法院對(duì)本案的審理違反法定程序。被上訴人在一審?fù)徍竺鞔_按照居間合同主張權(quán)利，是對(duì)訴訟請(qǐng)求的變更。起訴時(shí)，被上訴人的訴訟請(qǐng)求是運(yùn)輸合同賠償糾紛，在一審舉證期限內(nèi)以及整個(gè)庭審過(guò)程中，被上訴人自始未提出變更訴訟請(qǐng)求。在庭審后變更訴訟請(qǐng)求，明顯違反我國(guó)民事訴訟法和最高法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定。依照法律規(guī)定，一審法院應(yīng)駁回被上訴人的訴訟請(qǐng)求。2、原審對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定錯(cuò)誤。首先，本案被上訴人提供的上訴人出具的20萬(wàn)元的欠條所載明的欠款內(nèi)容是不存在的事實(shí)；其次，上訴人已經(jīng)盡到配合追要的義務(wù)，上訴人沒(méi)有違約。原審既然認(rèn)定上訴人與被上訴人之間是居間合同關(guān)系，且上訴人無(wú)欺詐惡意，判決上訴人承擔(dān)違約賠償責(zé)任與法無(wú)據(jù)。3、原審判決對(duì)損失數(shù)額認(rèn)定的證據(jù)不足，適用法律不當(dāng)。故請(qǐng)求依法撤銷(xiāo)原審判決，改判或發(fā)回重審，上訴費(fèi)用由被上訴人負(fù)擔(dān)。

　　被上訴人興源輪胎集團(tuán)有限公司答辯稱(chēng)，1、一審中被上訴人沒(méi)有變更訴訟請(qǐng)求，只是要求上訴人承擔(dān)賠償責(zé)任的法律依據(jù)的改變，不是訴訟請(qǐng)求的變更；2、上訴人未按合同約定履行其義務(wù)，未能積極有效協(xié)助被上訴人將丟失的輪胎追回，上訴人應(yīng)按合同約定承擔(dān)賠償損失的責(zé)任。原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)充分，請(qǐng)求依法駁回上訴人的上訴，維持原判。

　　二審中，雙方當(dāng)事人均未提供新的證據(jù)。

　　經(jīng)二審審理查明，原審判決認(rèn)定由于原審被告范朝遠(yuǎn)沒(méi)有及時(shí)運(yùn)到貨物，徐州天禧輪胎公司處以被上訴人違約金3萬(wàn)元的事實(shí)無(wú)證據(jù)證實(shí)，不予認(rèn)定。其它事實(shí)和證據(jù)與一審判決認(rèn)定的一致。

　　本院認(rèn)為，原審判決關(guān)于上訴人張洪君與被上訴人興源輪胎集團(tuán)有限公司之間簽訂的協(xié)議為居間合同的認(rèn)定正確，予以確認(rèn)。該協(xié)議約定上訴人張洪君作為居間人承擔(dān)賠償責(zé)任的條件是上訴人提供的車(chē)輛存在欺詐行為造成損失。本案中，并未有證據(jù)證實(shí)上訴人提供的車(chē)輛存在欺詐行為，且貨物丟失后，上訴人及時(shí)通知了被上訴人趕到事發(fā)地點(diǎn)，上訴人已經(jīng)盡到了合同約定的協(xié)助義務(wù)。上訴人向被上訴人出具的欠款20萬(wàn)元的欠條，是名為欠條實(shí)為具有保證性質(zhì)的一份不規(guī)范的保證協(xié)議。其中的欠款事實(shí)雖不存在，但雙方關(guān)于 “出現(xiàn)輪胎丟失，欠款人如不及時(shí)配合興源輪胎集團(tuán)有限公司追回輪胎，此欠條生效”的約定，是雙方的真實(shí)意思表示，應(yīng)認(rèn)定有效。被上訴人在一審?fù)徍竺鞔_按居間合同主張權(quán)利，是對(duì)訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的理由的變更，其訴訟請(qǐng)求并未改變，故上訴人主張?jiān)瓕徶斜簧显V人變更訴訟請(qǐng)求違反法律規(guī)定的理由不成立，不予采納。原審判決對(duì)上訴人在居間合同的履行中存在欺詐行為、未盡協(xié)助義務(wù)的認(rèn)定錯(cuò)誤，應(yīng)予糾正。但依據(jù)上訴人基于雙方之間的居間合同而向被上訴人出具的保證協(xié)議的內(nèi)容，上訴人如不及時(shí)配合被上訴人追回輪胎，被上訴人要求上訴人承擔(dān)賠償責(zé)任，理由正當(dāng)，應(yīng)予支持。上訴人主張?jiān)撉窏l內(nèi)容無(wú)效的理由不能成立，不予采納。原審判決對(duì)部分事實(shí)的認(rèn)定錯(cuò)誤，但判決結(jié)果正確，故對(duì)原審判決結(jié)果予以維持。原審被告范朝遠(yuǎn)經(jīng)本院合法傳喚，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百三十條、第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)、第一百五十八條的規(guī)定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審案件受理費(fèi)1997元，由上訴人張洪君負(fù)擔(dān)。

　　本判決為終審判決。

　　審　判　長(zhǎng)　　梅雪芳

　　審　判　員　　侯政德

　　代理審判員　　于海燕

　　二OO六年四月四日

　　書(shū)　記　員　　柳洪祥