[案情概況]某外國企業(yè)（以下簡稱甲方），曾于2001年5月28日與國內(nèi)某鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)（以下簡稱乙方）簽訂了《XX公司出讓合同書》，合同約定：甲方出資購買乙方已經(jīng)休產(chǎn)的工廠全部資產(chǎn)（包括廠房等建筑物）；同年5月30日，甲方又與乙方所屬的村委會簽訂了《土地租賃合同書》，合同約定，甲方承租該村的土地（即工廠廠區(qū)面積，性質(zhì)為集體工業(yè)用地，使用者已由工廠變更登記為該村民委員會），每年向村委會支付一定租金。合同簽定后，甲方依照合同履約，投資款和生產(chǎn)經(jīng)營啟動資金均如期到位。然而，乙方卻遲遲沒有辦理所售廠房的產(chǎn)權過戶，在甲方的多次催促下，才于2003年2月告知因沒有相關的“土地證”無法辦理“房產(chǎn)證”。甲方投資新設的外資企業(yè)由于對房屋不享有所有權而不能向銀行申請抵押貸款，致使營運資金無法到位，生產(chǎn)經(jīng)營停滯，前期投入的大批運作資金也無法回收，造成了巨大的經(jīng)濟損失，也極大挫傷了投資者的投資熱情。

[簡要分析] 企業(yè)并購往往會涉及到房屋等不動產(chǎn)所有權的轉移，根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第三十一條規(guī)定：“房地產(chǎn)轉讓、抵押時，房屋的所有權和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權同時轉讓、抵押?！庇捎谠谖覈稇椃ā烦姓J農(nóng)民集體土地所有權與國有土地所有權并存的今天，國有土地、集體土地仍因不同的“出身”一直影響著各自主體產(chǎn)權的地位，根據(jù)法律規(guī)定，集體土地使用權如要轉移用于非農(nóng)業(yè)建設，須經(jīng)依法征用轉為國有土地后，該幅國有土地的使用權方可有償出讓。而本案中的集體土地使用權是直接在村委會與外方之間流轉，因此，本案原本是買賣房屋引起的糾紛，實質(zhì)上首要解決的是集體土地使用權非法流轉的問題。集體土地使用權的流轉在當前并不鮮見，但由此帶來的法律問題和風險值得投資者提起高度重視并引以為鑒。筆者擬借本文略作淺析。

一、農(nóng)民集體土地所有權的權能

我國集體土地包括兩類: 一類是農(nóng)用地，包括耕地和其他用地以及可用于農(nóng)業(yè)開發(fā)的“四荒”土地；一類是建設用地，主要有三種類型：一是鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)用地；二是鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村公共設施和社會公益事業(yè)使用的集體土地，三是村民建住宅使用的集體土地。簡言之就是獲取批準土地所有權與使用權“兩權不變”的集體非農(nóng)業(yè)建設用地。

我國農(nóng)民集體土地使用權是集體土地所有權派生出來的一種用益物權，根據(jù)《民法通則》第七十一條：“財產(chǎn)所有權是指所有人依法對自己的財產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權利。”由于在我國，農(nóng)民集體所有的土地一般只能用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)或農(nóng)民宅基地和興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)等與集體密切相關的建設中，而不得用于能夠產(chǎn)生巨大經(jīng)濟效益的如房地產(chǎn)開發(fā)等商業(yè)項目，從而使集體土地的所有權能呈現(xiàn)出不完整性和不充分性：在收益性權能方面，集體建設用地流轉中所得收益的一部分，本應是國家基礎設施建設的投資帶來的，如允許任意流轉，國家應得的收益就不會得到充分保障?；谶@點考慮，現(xiàn)行法律明文禁止將集體土地以出讓、轉讓、出租等有償方式進行商業(yè)開發(fā)或其他非農(nóng)業(yè)建設，從而使集體土地的收益權受到了限制；在處分權能方面，由于國家的宏觀調(diào)控，農(nóng)民集體土地處分權不可能是隨意的，所受到法律的限制自然也是最多的。

二、農(nóng)民集體土地使用權的流轉

（一）集體土地使用權流轉的法律規(guī)定

集體土地使用權流轉的規(guī)定主要體現(xiàn)在《中華人民共和國土地管理法》第六十三條：“農(nóng)民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權依法發(fā)生轉移的除外?！?/span>

實際工作中，人們往往容易產(chǎn)生如下誤解：1、對集體土地使用權的流轉行為全面否定；2、購買集體土地上的建筑物涉及土地轉移的，法律禁止出讓但不禁止出租；3、認為因企業(yè)破產(chǎn)、兼并致使土地使用權轉移的情形，可以在集體土地權利人和受讓人之間直接發(fā)生流轉行為。以上觀點均是片面理解法律條文所致，筆者認為，在深刻領會立法宗旨并結合上下文整體加以分析的前提下，可作如下理解：其一、本規(guī)定中“農(nóng)民集體所有的土地使用權”應包括集體建設用地和農(nóng)業(yè)用地，其中農(nóng)業(yè)用地從事非農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的流轉是被明文禁止的；其二、對于集體土地，包括集體建設用地和農(nóng)業(yè)用地，在不改變原有用途的前提下，可以依法進行轉讓；其三、土地使用權的轉移應包括出讓、轉讓、出租三種行為，因此集體土地使用權用于非農(nóng)業(yè)建設的出租行為和出讓、轉讓行為同樣被法律所禁止；其四、合法取得的集體建設用地使用權，因破產(chǎn)、兼并等原因允許依法發(fā)生流轉。

（二）集體土地使用權流轉的現(xiàn)狀

在當前各地農(nóng)民集體土地的流轉中，不僅有非農(nóng)業(yè)建設用地的流轉，也存在不少農(nóng)業(yè)用地的流轉，特別是在經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)和城郊結合部地帶，集體土地私下流轉尤為活躍，這與現(xiàn)行法律的規(guī)定產(chǎn)生了極大沖突。究其成因，筆者認為有以下幾點：一是由于集體土地所有權四項權能的不完整和主體地位的不平等，在某種程度上使農(nóng)民集體土地產(chǎn)權主體資格并未在社會經(jīng)濟生活中得以充分的體現(xiàn)，農(nóng)民集體自然不會滿足于目前的狀況，想方設法通過各種途徑，無論是合法的還是非法的，將集體土地使用權推向流轉市場，從實踐上享有真正的集體土地產(chǎn)權主體的權益；二是由于流轉有著增值的高額收益，土地所有者或農(nóng)村集體經(jīng)濟組織，在利益機制的驅(qū)使下，以各種形式參與集體建設用地在隱形市場流轉，通過聯(lián)營、股份制、出售、出租等各種方式私下轉讓集體土地使用權。顯然，這就是我國存在大量集體土地使用權違法轉讓的最主要原因；三是就受讓方而言，價格低廉、程序簡便等因素使集體土地彰顯出巨大誘惑力，以致投資者雖參與其中，卻深受其害。

那些未經(jīng)批準直接將耕地轉為建設用地，或未經(jīng)批準將建設用地直接進入市場的集體土地，多為隱形市場交易，其交易行為扭曲，基本處于無序的流轉狀態(tài)。這種活躍的隱形市場其危害性不言而喻：不僅違反了國家的法律法規(guī)，嚴重損害國家和集體的利益，而且削弱了政府對市場的宏觀調(diào)控能力，最終導致土地市場的正常秩序遭受嚴重沖擊，致使土地產(chǎn)權關系不清、土地利用混亂、交易不安全，給農(nóng)村的穩(wěn)定帶來了隱患。因此，對于投資者來說，購買集體土地上的房屋，土地使用是否合法是關鍵，否則在偏離法律監(jiān)督的軌道后，將驟增投資風險。

（三）集體土地使用權流轉的合法途徑

《中華人民共和國土地管理法》第四十三條規(guī)定：“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地……”

《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第八條規(guī)定：“城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體所有的土地，經(jīng)依法征用轉為國有土地后，該幅國有土地的使用權方可有償出讓?！?/span>

可見，投資者辦企業(yè)要使用土地，只能使用國有土地，而對于集體土地的使用，只有兩種合法形式：

第一、根據(jù)《土地管理法》第六十條規(guī)定，法律允許農(nóng)村集體經(jīng)濟組織使用鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃確定的建設用地在依法審批的前提下，與其他單位、個人以土地使用權入股、聯(lián)營等形式共同興辦企業(yè)，使入股、聯(lián)營企業(yè)獲得集體土地使用權，此情形土地所有權主體毋須發(fā)生改變；

第二、還有就是因企業(yè)破產(chǎn)、兼并等情形而使土地使用權依法發(fā)生的轉移。但法律對這類集體建設用地的流轉條件、用途、權益缺乏明確規(guī)定。國家土地管理局曾給浙江省土地管理局有一份批復[國土批(1997)110號]，可以有助于我們理解：“……外商投資企業(yè)不得直接取得集體土地使用權。中外合資企業(yè)通過兼并的方式欲取得被兼并企業(yè)占用的集體土地，必須依法將該集體土地征為國有后，方可以出讓或租賃等方式向中外合資企業(yè)提供國有土地使用權。”因此，筆者認為，即使法律允許的這部分因企業(yè)兼并、破產(chǎn)而流轉的土地，仍然要依法辦理相關手續(xù)，即先依法征為國有以后，方可轉讓。

從以上分析可看出，企業(yè)需要用地，只有國家才是土地的合法出讓方，其他任何主體均不能成為土地轉讓的簽約方。同時，根據(jù)法律規(guī)定，在集體土地所有權與國有土地所有權之間，土地只能通過征收或征用的形式由集體流入國家，因此，集體土地資產(chǎn)價值的實現(xiàn)只能通過征為國有而沒有別的途徑。

另外，需要在此說明的是，在現(xiàn)行的征地制度中，用地者必須要支付一定的地價：第一部分為用地單位所要支付的被征地農(nóng)民及集體經(jīng)濟組織的土地補償、安置等費用；第二部分為上繳國家的各項稅、費；第三部分為交地方政府的土地出讓金及各項配套費用。從理論上說，土地征用，是所有權的變動，即由集體的所有權轉為國家的所有權，征用行為是一種國家行為，農(nóng)民的安置補償費應由所有權受讓方即國家支付，但在實際操作中，由于用地方是土地的受益者，這筆費用按照慣例是由用地方來支付的，國家在得到用地者支付的土地稅、費后，對土地擁有了永久性的所有權，而用地方取得的是一定年限的土地使用權。因此，投資者在購買集體土地上的建筑物時，應將以上費用計入成本，否則將可能導致得不償失的后果。

三、集體土地非法流轉的法律風險

（一）集體土地非法流轉的表現(xiàn)形式

集體土地非法流轉有以下幾種表現(xiàn)形式：一是將農(nóng)民集體的土地使用權出讓給單位或個人進行非農(nóng)建設；二是將農(nóng)民集體的土地使用權有償或無償?shù)?strong>轉讓給單位和個人進行非農(nóng)業(yè)建設；三是將農(nóng)民集體的土地使用權出租給單位和個人進行非農(nóng)業(yè)建設。

（二）集體土地非法流轉的法律風險

風險一：集體土地非法流轉應承擔的法律責任

《中華人民共和國土地管理法》第八十一條規(guī)定：“擅自將農(nóng)民集體所有的土地的使用權出讓、轉讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令限期改正，沒收違法所得，并處罰款?！?/span>

同時，根據(jù)有關法律法規(guī)、司法解釋的規(guī)定和精神，對于集體土地非法流轉的糾紛，可分別不同情況進行處理：1.非法轉讓的土地上尚無建設的，應認定轉讓行為無效；2.有一定投資建設，但合同無法繼續(xù)履行的，原則上也作無效處理，但投資損失可由雙方共同承擔；3.已投資基本建成房屋的，在確認不違反建設規(guī)劃，政府同意補辦征用、出讓等有關合法手續(xù)，補交出讓地價的前提下，合同可繼續(xù)履行。

風險二：可能導致一房賣二主的后果。

投資者投入了資金卻沒有獲得到標的所有權，如果出賣人將土地和房屋再次出賣給善意第三人，并依法辦理了土地征用和房屋過戶手續(xù)，那么，法律保護善意第三人的合法利益，而投資者遭受的損失將是不可估量的。

風險三：因土地使用違法而使企業(yè)的發(fā)展失去了法律的保駕護航，若由此引發(fā)的糾紛很難從法律上獲得有力支持。

[結束語]根據(jù)上文分析，本案中，雙方簽定的《土地租賃合同》因違反法律而歸屬無效。對此案關于買賣房屋的爭議，筆者認為可通過以下兩種方式解決：（1）由村委會依法報經(jīng)審批后，以土地使用權入股與甲方共同成立企業(yè)；（2）通過使土地使用合法化最終解決房產(chǎn)證的問題。具體程序如下：由國土規(guī)劃部門向村集體征用該幅土地，支付征地補償費，再由國土規(guī)劃部門與甲方簽訂《國有土地使用權出讓合同》，由甲方支付出讓金和負擔上述征地補償費，并憑依法取得的《國有土地使用證》到房屋管理局辦理《房屋產(chǎn)權證》。

外商來華并購瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)，對于當?shù)卣?、企業(yè)、外商來說都將是三贏的契機。2003年4月12日頒布實施的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》對外商并購境內(nèi)企業(yè)的行為進行了規(guī)范，其中也明確規(guī)定如涉及土地的，其使用權的合法性是并購的前提。市場經(jīng)濟是法制的經(jīng)濟，企業(yè)要想從中勝出，只有熟知“游戲規(guī)則”即“法制規(guī)則”，否則正如本文中的外商所受到的深刻教訓，由于盲目投資，不僅提高了預期的投資成本，而且貽誤了贏得市場的大好商機，白白葬送了自己的合法權益。因此，筆者提醒那些在商場運籌帷幄的投資者，在涉及房屋或土地的轉讓時，一定要謹慎并堅持“游戲規(guī)則”，警惕落入購買集體土地上房屋的陷井。

（作者：黃茜）