某縣偵查機(jī)關(guān)接到特情人員（俗稱“耳目”）某乙密報(bào)：農(nóng)民某甲有販賣毒品鴉片的嫌疑。偵查人員囑其加強(qiáng)觀察，必要時(shí)可以靠上去，確證后再報(bào)。某乙遂接近某甲，問其是否有鴉片賣，如有的話，一大老板要買。某甲稱一向在家安份守已，從未販賣過鴉片，也不知何處有鴉片可買。某乙未將此情及時(shí)向偵查人員報(bào)告，而是再次靠近某甲，并以“鴉片可賺大錢，只要有貨，可代為介紹認(rèn)識(shí)大老板”相引誘，某甲口稱沒有鴉片，但卻心生犯意。春節(jié)間，某甲到臨縣一親戚家作客，聽得當(dāng)?shù)赜腥速u鴉片，遂想起某乙之言，于是購(gòu)得一批（數(shù)量巨大），帶回家中，與某乙聯(lián)系；某乙即向偵查人員報(bào)告，偵查人員告知某乙，與某甲約定交貨時(shí)間，到縣城一賓館內(nèi)與“老板”

　　交易。偵查人員遂扮作老板，事先入住賓館內(nèi)，當(dāng)某乙?guī)Ъ浊巴灰讜r(shí)，被偵查人員人贓俱獲，即予刑事拘留，進(jìn)入刑事訴訟程序。

　　「檢控審判要旨」

　　檢法兩院對(duì)某甲販賣毒品案在捕訴、審判環(huán)節(jié)均發(fā)生了激烈爭(zhēng)議以致無法結(jié)案。

　　一種意見認(rèn)為，此案難以對(duì)某甲認(rèn)定販賣毒品罪。理由是，此案在偵查中對(duì)耳目的使用違反了特情工作規(guī)則，特情人員（耳目）明知其掌握的線索失實(shí)，卻不向偵查機(jī)關(guān)如實(shí)報(bào)告，因而導(dǎo)致偵查機(jī)關(guān)對(duì)既無犯罪意圖、更無犯罪行為的某甲使用秘密偵查手段，且在偵查中，耳目明知某甲無犯罪意圖，卻故意引誘并教唆其實(shí)施為刑法所懲罰的行為。此案即使要定罪，也應(yīng)當(dāng)先對(duì)耳目定罪。

　　另種意見認(rèn)為，某甲基于自由意志，實(shí)施危害社會(huì)的行為，應(yīng)當(dāng)自負(fù)刑事責(zé)任。雖然對(duì)耳目的使用違反了規(guī)定，但是，耳目并未對(duì)某甲進(jìn)行強(qiáng)制，故偵查人員的違規(guī)行為不能成為某甲的免責(zé)事由。

　　檢法兩院在辦理本案時(shí)均因意見分歧太大，遂逐級(jí)請(qǐng)示此類情況的法律適用問題，得到批復(fù)后方才將此案起訴、審判。法院以販賣毒品罪對(duì)某甲判處有期徒刑10年（已屬法定最低刑），判決生效后，某甲被送監(jiān)服刑。

　　「評(píng)析」

　　此案在檢控審判中的爭(zhēng)議，從現(xiàn)象上看，是一個(gè)刑事實(shí)體法問題，即陷入他人所設(shè)圈套的某甲，其行為是否應(yīng)當(dāng)定罪處刑；而從更為宏觀的視角來剖析此案，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，負(fù)有打擊犯罪、保障人權(quán)職責(zé)的偵查機(jī)關(guān)，違規(guī)使用偵查手段，陷人于犯罪境地，是否屬于違反刑事訴訟法規(guī)定的原則和程序的不法偵查？盡管秘密偵查在經(jīng)常性地被使用著，但是，程序法對(duì)此類問題卻并無規(guī)定。因而，本案提示了一個(gè)訴訟法的漏洞，它更具訴訟法學(xué)價(jià)值。進(jìn)一步深入分析就會(huì)發(fā)現(xiàn)，對(duì)偵查陷阱的爭(zhēng)執(zhí)，盡管有著與當(dāng)年對(duì)“收容審查”這一行政強(qiáng)制措施的爭(zhēng)執(zhí)相類似的意義（即法律保留它，有利于打擊犯罪；廢除它，有利于保障人權(quán)），但是，對(duì)偵查陷阱或者誘惑偵查的內(nèi)在矛盾和憲法及法律規(guī)制的論爭(zhēng)，在國(guó)內(nèi)法律界尚未深入進(jìn)行；即使在美、日等國(guó)，基于不同的價(jià)值觀念，也演繹出了各種不同的法理論、判例和學(xué)說，這些理論學(xué)說也處于不斷的變動(dòng)發(fā)展之中，因而沒有一個(gè)確定的結(jié)論。

　　然而，為了保證偵查機(jī)關(guān)能夠擁有打擊犯罪的有效手段，同時(shí)，又要充分顧及任何偵查方法可能對(duì)公民憲法權(quán)利帶來的各種影響，必須從理論上對(duì)誘惑偵查或者偵查陷阱進(jìn)行分析，并從立法上對(duì)這一特殊的偵查行為進(jìn)行必要的規(guī)范和制約。無論如何，按照立法法的規(guī)定，如果一種公共權(quán)力的行使涉及到公民的人身自由等憲法性權(quán)利，則必須有充分的法律依據(jù)，僅僅依靠行政規(guī)章的授權(quán)或制約，是不符合法治要求的。

　　在偵查實(shí)踐中，秘密偵查以及誘惑偵查或者偵查陷阱的設(shè)置常常被偵查機(jī)關(guān)所重視，這不但是因?yàn)榇罅康臒o被害人犯罪的發(fā)案率高，如涉毒案件、受賄案件等，使社會(huì)治安惡化、公共權(quán)力腐敗，此類犯罪的蔓延，成為社會(huì)熱點(diǎn)問題，然而，這些犯罪卻無具體的訴訟法意義上的被害人和具體的利害關(guān)系人，因而對(duì)犯罪的揭露、對(duì)罪犯的緝拿就較有被害人犯罪要困難，使偵查機(jī)關(guān)面臨社會(huì)輿論的壓力，因而，偵查機(jī)關(guān)采用誘惑偵查或者設(shè)置偵查陷阱的做法，就易于獲得公眾的理解與支持，因此，盡管有關(guān)主管機(jī)關(guān)經(jīng)常要求偵查機(jī)關(guān)在報(bào)導(dǎo)破案經(jīng)過時(shí)不得泄露偵查機(jī)密，但是，破獲案件的喜悅又常使偵查人員忘記了這種規(guī)定，于是在一些法制類節(jié)目上受眾們?nèi)匀荒軌蛄私獾竭@一特殊偵查行為的一些細(xì)節(jié)。另外，采用誘惑偵查或者設(shè)置偵查陷阱對(duì)于偵查機(jī)關(guān)來說，當(dāng)然是一種投入少、產(chǎn)出高的選擇，這對(duì)于經(jīng)費(fèi)不太寬裕的偵查機(jī)關(guān)也是一種誘惑。

　　問題是，出現(xiàn)了諸如本案這樣的情況時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)如何適用法律？

　　當(dāng)法院無從選擇時(shí)，立法應(yīng)當(dāng)作出何種安排？當(dāng)立法也無法選擇時(shí)，法學(xué)應(yīng)當(dāng)提供什么樣的學(xué)說？

　　就偵查實(shí)踐中的情況看，亟待解決的問題是：偵查陷阱的設(shè)置對(duì)象應(yīng)當(dāng)如何確定？陷阱設(shè)置不當(dāng)?shù)姆珊蠊鞘裁矗勘疚慕Y(jié)合偵查實(shí)務(wù)，依據(jù)訴訟原理，參考域外法制，試作一探討。

　　一，關(guān)于偵查陷阱的設(shè)置范圍。

　　是否對(duì)所有的犯罪案件都可以設(shè)置偵查陷阱？回答自然是否定的。

　　首先，偵查機(jī)關(guān)只能對(duì)公訴案件作誘惑偵查行為。偵查機(jī)關(guān)對(duì)告訴才處理的案件沒有偵查權(quán)，因?yàn)榉芍苯影涯承┬淌掳讣崞鹪V訟的權(quán)利授予了當(dāng)事人，而且規(guī)定，此類案件由法院直接受理。故偵查機(jī)關(guān)不能對(duì)這類案件設(shè)置偵查陷阱。

　　其次，偵查機(jī)關(guān)只能對(duì)“無被害人的公訴罪案”設(shè)置偵查陷阱，不能對(duì)有被害人案件設(shè)置偵查陷阱。

　　因?yàn)橄葳宓脑O(shè)置可能會(huì)產(chǎn)生使嫌疑人實(shí)施刑事法上新的不法行為之結(jié)果，這一結(jié)果作為一種代價(jià)，目的是為了破獲刑案、緝拿罪犯；

　　而作為公權(quán)機(jī)構(gòu)，偵查機(jī)關(guān)無權(quán)為查處犯罪而使另一無辜公民成為陷阱事件的被害人，它只能在不傷及任何具體的公民或者法人的前提下設(shè)置陷阱。偵查實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)了對(duì)有被害人案件設(shè)置陷阱而造成的悲劇事件。據(jù)報(bào)導(dǎo)，某市在連續(xù)發(fā)生幾起手段類似的侵害幼女的刑事案件后，偵查機(jī)關(guān)決定，由其中一起未遂案件的受害者（一小學(xué)女生）

　　充作誘餌，在適合作案的時(shí)間，出現(xiàn)在嫌犯可能出現(xiàn)的場(chǎng)所（當(dāng)然事先均經(jīng)過幼女父母的同意，偵查人員也作了周密安排）。果然，嫌犯出現(xiàn)了，但是由于在現(xiàn)場(chǎng)附近承擔(dān)保護(hù)幼女任務(wù)的偵查人員的一時(shí)大意（擅自離崗，去買了一包香煙，而恰巧此時(shí)嫌犯開始了作案），幼女被嫌犯帶走，等到最終案件告破，幼女已經(jīng)被罪犯摧殘。新聞界報(bào)導(dǎo)此一案例，目的是為了批評(píng)失職的警察，但是，人們似乎只停留于對(duì)瀆職的義憤，而沒有作進(jìn)一步的追問：偵查陷阱的設(shè)置是否合適？

　　事實(shí)上，偵查機(jī)關(guān)一開始就無權(quán)對(duì)有被害人的案件設(shè)置性質(zhì)相同的偵查陷阱。因?yàn)樽鳛橐环N特殊的偵查方法，設(shè)置偵查陷阱或者進(jìn)行其他誘惑偵查，其最初的理由就是為了對(duì)付間諜、涉毒等無被害人案件而采用的。我國(guó)刑事訴訟法雖對(duì)誘惑偵查無具體規(guī)定，但從《刑事訴訟法》對(duì)“偵查實(shí)驗(yàn)”的限制性規(guī)定可以看出立法者的原意，它規(guī)定“偵查實(shí)驗(yàn)，禁止一切足以造成危險(xiǎn)、侮辱人格或者有傷風(fēng)化的行為”。因?yàn)閭刹閷?shí)驗(yàn)有負(fù)作用，所以有這種規(guī)定；而誘惑偵查的負(fù)作用更大，故可以推知立法者的態(tài)度應(yīng)當(dāng)是對(duì)其采取嚴(yán)格控制的立場(chǎng)。

　　再次，對(duì)過失犯罪不可能、也沒有必要設(shè)置偵查陷阱。依實(shí)體法原理，過失犯罪以犯罪結(jié)果為必要要件。某一行為是否構(gòu)成過失犯罪，應(yīng)當(dāng)先看結(jié)果，在結(jié)果沒有發(fā)生之時(shí)，即使行為本身非常不當(dāng)，也仍然不能視其有犯罪嫌疑，而無犯罪嫌疑，就無偵查必要，如交通違章行為，即使駕駛員酒后駕駛，具有發(fā)生事故的潛在危險(xiǎn)，但若事故未發(fā)生，就仍然屬于一種行政違法行為，可依相關(guān)行政法規(guī)作處罰，但卻不能進(jìn)入刑事程序；同時(shí)，過失犯罪往往比較容易查證，又由于過失犯罪罪責(zé)較輕，責(zé)任人不象故意犯罪那樣逃避處罰，故，常規(guī)偵查措施足以保證刑事訴訟的進(jìn)行，因而沒有必要進(jìn)行畫蛇添足式的誘惑偵查。

　　二，關(guān)于偵查陷阱的設(shè)置對(duì)象。

　　范圍指的是對(duì)何種案件可以設(shè)置偵查陷阱，而對(duì)象則是指對(duì)何種人可以設(shè)置偵查陷阱。對(duì)象的確定是一個(gè)相當(dāng)復(fù)雜的問題。從理論上看，凡是強(qiáng)調(diào)鎮(zhèn)壓犯罪之必要的觀點(diǎn)，均對(duì)陷阱對(duì)象采取比較寬泛的主張；而凡是強(qiáng)調(diào)人權(quán)保護(hù)、程序正當(dāng)?shù)挠^點(diǎn)，均對(duì)陷阱對(duì)象采取嚴(yán)格限制的主張。

　　陷阱對(duì)象的確定既有實(shí)體法的要件，又有程序法的要件。從刑事實(shí)體法看，對(duì)于已經(jīng)實(shí)施了犯罪行為且應(yīng)當(dāng)追訴、又屬于偵查陷阱設(shè)置范圍（即故意犯罪的、無被害人的、應(yīng)當(dāng)公訴）的罪案，可以對(duì)嫌疑人采取誘惑偵查措施，從而可以設(shè)置偵查陷阱。如前頁所稱的“機(jī)會(huì)提供型誘惑偵查”，無論是在實(shí)務(wù)中，還是在理論上，都較具可行性與合理性。只要嚴(yán)格遵守部頒偵查規(guī)則，一般也不會(huì)導(dǎo)致法律適用的困惑。即使陷阱事件本身不作犯罪處理，由于陷阱對(duì)象事先已經(jīng)存在犯罪行為，所以仍然能夠達(dá)到追訴犯罪之目的。如涉毒案件，如果有充分跡象表明某人多次販賣毒品，則為捕獲該人，或者確證其罪行，可以設(shè)置陷阱，即為其提供一次實(shí)施販賣毒品犯罪的機(jī)會(huì)，如果其落入圈套，則可趁機(jī)突破前案。

　　而在刑事實(shí)體法上，對(duì)“犯意誘發(fā)型誘惑偵查”所形成的事件，對(duì)陷阱對(duì)象的行為是否應(yīng)當(dāng)定罪處刑，則爭(zhēng)議很大。本文所述某甲販賣毒品案就屬于這種情況。從保障人權(quán)、程序正當(dāng)?shù)挠^念出發(fā)，對(duì)一個(gè)本無犯意的公民設(shè)置陷阱，誘使其實(shí)施犯罪，使其落入圈套，可以推定其行為無刑事實(shí)體法規(guī)定的“應(yīng)受懲罰性”之犯罪特征，故不能定罪。然，對(duì)于該對(duì)象而言，由于陷阱設(shè)置系偵查秘密，其并不知陷阱存在，故對(duì)其行為不作犯罪處理，會(huì)使其本人產(chǎn)生誤解即可能導(dǎo)致其誤以為自己之所以不被追究是因?yàn)樾袨楹戏?，這樣就不符合刑罰的“特殊預(yù)防”之目的。這一進(jìn)退兩難的尷尬，主要應(yīng)當(dāng)歸責(zé)于陷阱設(shè)置的不當(dāng)，而不應(yīng)當(dāng)由陷阱對(duì)象本人完全承擔(dān)法律后果。如果要追究責(zé)任，則首先應(yīng)當(dāng)追究違規(guī)設(shè)置陷阱的人員或者違規(guī)誘使無犯意者實(shí)施犯罪的特情人員。

　　從程序法要件看，具備何種情形才可以表明某人具有應(yīng)當(dāng)采取誘惑偵查的條件，也是一個(gè)難題。如果情報(bào)人員所提供的情報(bào)失實(shí)，偵查陷阱的設(shè)置是否合法？或者說偵查機(jī)關(guān)掌握的情報(bào)達(dá)到何種證明程度才可以采取誘惑偵查措施？在這個(gè)問題上，既不能以逮捕、起訴、判罪的證明標(biāo)準(zhǔn)來要求偵查機(jī)關(guān)（因?yàn)槟遣环蟼刹榈囊?guī)律），也不能純粹以道聽途說的消息作為誘惑偵查的依據(jù)（因?yàn)檫@樣可能導(dǎo)致誘惑偵查措施的濫用）。這一問題的實(shí)質(zhì)是一個(gè)偵查規(guī)則的設(shè)計(jì)問題。

　　一般而言，經(jīng)審查后可信的間接證據(jù)是誘惑偵查措施的程序法基礎(chǔ)。

　　即偵查機(jī)關(guān)對(duì)某對(duì)象設(shè)置偵查陷阱，必須有一定的可信的符合刑事訴訟法規(guī)定的形式要件的間接證據(jù)作為根據(jù)。

　　三，關(guān)于偵查陷阱設(shè)置的法律限制。

　　為了避免不當(dāng)陷阱帶來的適用法律的困惑，必須對(duì)偵查陷阱的設(shè)置進(jìn)行法律上的限制。

　　首先，應(yīng)當(dāng)禁止偵查人員或者協(xié)助偵查的情報(bào)人員對(duì)無犯罪事實(shí)的公民進(jìn)行犯罪引誘、教唆或者強(qiáng)制。即對(duì)本無犯意、無犯罪前科記錄的人不得實(shí)施“犯意誘發(fā)刑”誘惑偵查措施，如果違反規(guī)定實(shí)施這種措施，則應(yīng)當(dāng)對(duì)違規(guī)人員追究紀(jì)律或者法律責(zé)任。

　　其次，在實(shí)施誘惑偵查時(shí)，應(yīng)當(dāng)禁止偵查人員或者情報(bào)人員為主與陷阱對(duì)象實(shí)施作為陷阱事件的犯罪行為。為偵破案件、捕獲罪犯，偵查人員或者情報(bào)人員可以應(yīng)陷阱對(duì)象（即嫌疑人）之邀參與其行為，但是，偵查人員、情報(bào)人員不得擴(kuò)大行為后果，更不得從行為結(jié)果中獲得私利。如果偵查人員、情報(bào)人員違反禁止性規(guī)定，則應(yīng)當(dāng)追究紀(jì)律責(zé)任，或者視情以共犯論處。

　　四，關(guān)于偵查陷阱設(shè)置不當(dāng)?shù)姆珊蠊?/span>

　　這一法律后果分兩個(gè)方面。一是陷阱對(duì)象因被誘惑而生犯意所實(shí)施的行為應(yīng)當(dāng)如何定性處理；二是對(duì)陷阱設(shè)置不當(dāng)負(fù)有責(zé)任的偵查人員或者情報(bào)人員的行為，應(yīng)當(dāng)如何處理。

　　如前所述，對(duì)犯意誘發(fā)型誘惑偵查所引起的犯罪事件，由于偵查程序的不正當(dāng)，使本無犯意的公民陷入犯罪境地，對(duì)陷阱對(duì)象即行為人如何處理，存在爭(zhēng)議。無論在美國(guó)、日本，還是依據(jù)我國(guó)刑訴法理，偵查應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行，非法取得的證據(jù)一般不得成為定案的根據(jù)，這已成為一致的認(rèn)識(shí)；然而，違法偵查的法律后果如何確定，則有不同主張。

　　在美國(guó)，符合一定要件的警察圈套可以成為合法辯護(hù)的理由，？

“偵查的違法，將直接影響被告人的罪責(zé)，并引發(fā)訴訟程序上不同的法效果。美國(guó)的司法審判往往以宣告被告人無罪，或駁回公訴終止訴訟來規(guī)制違法的誘惑偵查，救濟(jì)被告人”；在日本，大多數(shù)學(xué)者主張“誘惑無犯罪傾向的人，使其產(chǎn)生犯意并實(shí)施犯罪的誘惑偵查為違法，以此為基礎(chǔ)發(fā)展起來的學(xué)說，圍繞著如何規(guī)制違法的誘惑偵查，又分為無罪說、免訴說、駁回公訴說和違法收集證據(jù)排除說”。

　　在我國(guó)，原刑事訴訟法對(duì)違法偵查所得證據(jù)法律效果的態(tài)度是含渾不清的。一方面，原刑事訴訟法（1979年）在第32條規(guī)定：司法、偵查人員必須依照法定程序收集證據(jù)；嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。

　　據(jù)此，合法性成為證據(jù)的法定特征。另一方面，第31條又規(guī)定，“證明案件真實(shí)情況的一切事實(shí)都是證據(jù)”，法定六種證據(jù)，經(jīng)過查證屬實(shí)，可作定案的根據(jù)。據(jù)此，似乎法律更強(qiáng)調(diào)證據(jù)的客觀性。在司法實(shí)踐中，司法人員重視的往往是證據(jù)的客觀性，而對(duì)證據(jù)的合法性，不太重視。