代理 詞

審判長、審判員：

我受原告王玉琴的委托，作為其訴訟代理人參與本案訴訟活動。現(xiàn)就原告與西安航天醫(yī)院醫(yī)療糾紛一案，結(jié)合本案事實和法律發(fā)表代理意見如下：

一、被告西安航天醫(yī)院在對原告王玉琴的治療過程中，由于主觀上存在重大醫(yī)療過錯，致使原告人身傷殘、精神上遭受極大創(chuàng)傷。因此，被告應依法承擔民事賠償責任。

1、醫(yī)院未經(jīng)原告同意隨意更換手術者，不僅剝奪了患者及家屬的知情權(quán)，而且由于更換后的人員違規(guī)、技術原因?qū)е率中g失敗。

，院方承諾的手術者為楊大釗醫(yī)師，鄧岳、裴富強大夫為助手（見院方手術同意書）。手術當天實施手術者私自變?yōu)猷囋馈⑼瑫r減掉一名助手，而楊大釗主任醫(yī)師并沒有參與此次手術（見手術記錄）。

2、被告在手術失敗后，故意隱瞞事實，并篡改病歷。

，手術當天被告西安航天醫(yī)院在明知手術失敗的情況下，仍聲稱手術很成功，并在的X線片報告單中以同樣手段掩蓋事實稱“右肱骨外科頸骨折內(nèi)固定術后對線、對位良好；克絲針無異常。結(jié)論：右肱骨骨折復位良好”。其根本目的是掩蓋自身過錯推卸應承擔的法律責任。

在偽造篡改住院病歷方面：涂改住院病歷首頁，如2004年3月29日第一次復印的病歷出院其他診斷為三項，而后來幾次復印的病歷顯示其他診斷成了四項，即增加了右臂叢神經(jīng)傷；出院記錄全部換頁；出院病歷記錄及住院病歷續(xù)頁有涂改。

3、由于手術者違規(guī)原因，導致原告右肱骨術后斷端錯位、畸形，正中神經(jīng)、尺神經(jīng)損傷，造成七級傷殘。有西安市紅十字會醫(yī)院、西安交通大學第二醫(yī)院等多家權(quán)威醫(yī)院診斷，傷殘鑒定為證。

綜上，被告西安航天醫(yī)院主觀過錯明顯，其行為是導致原告人身損害的直接原因?！?a href='http://m.shkps.cn/susong/15.html' target='_blank' data-horse>最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條第（八）項規(guī)定：“因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任。” 目前,被告沒有任何有效證據(jù)證明其沒有過錯及其醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間無因果關系。因此，應依法認定被告的侵權(quán)行為成立。

二、關于醫(yī)療事故鑒定結(jié)論的效力問題。

《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第27條：“當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請重新，提出證據(jù)證明存在下列情形之一的，人民應予準許：“（二）鑒定程序嚴重違法的；（三）鑒定結(jié)論明顯不足的”。

而本次被告申請的醫(yī)療事故鑒定存在著如下問題：

1、醫(yī)學會書面通知原告方提交的相關資料要求一式七份，可見專家組成員為五人組成；抽簽時變?yōu)榭陬^通知，三人組成。

2、鑒定人員的抽取違反規(guī)定。

按照《醫(yī)療事故技術鑒定暫行辦法》第21條規(guī)定：“雙方當事人應該按上款規(guī)定的辦法各自抽取一名專家作為候補。涉及死因、傷殘等級的應當按照前款規(guī)定，由雙方當事人各自隨機抽取一名法醫(yī)參加鑒定組?！笨墒俏靼彩嗅t(yī)學會醫(yī)療事故辦公室在組織抽取候補專家時，要求醫(yī)患雙方各抽取了兩名。同時該鑒定涉及傷殘等級問題，該辦公室卻沒有讓雙方當事人各自抽取法醫(yī)參加鑒定組。

3、醫(yī)學會違反規(guī)定，無故拖延鑒定時間。

按照《醫(yī)療事故技術鑒定暫行辦法》第31條規(guī)定：“專家鑒定組成員因回避或其他原因無法參加技術鑒時，醫(yī)學會應當通知相關學科專業(yè)組候補成員參加醫(yī)療事故技術鑒定?！痹诒敬舞b定過程中，在醫(yī)患雙方已經(jīng)抽取候補專家的情況下，確定了鑒定會時間。由于一名專家未到，醫(yī)學會未按照規(guī)定讓候補專家參與鑒定，無故將鑒定會時間推延兩次后進行，帶有明顯的傾向性。

4、鑒定過程中，鑒定專家組成員帶有明顯的傾身性，導致鑒定結(jié)果不公。鑒定過程中，醫(yī)方未提供完整的材料（未提供X光側(cè)位片），專家也未責令全部提供。鑒定過程流于形式；在鑒定時，患方在陳述與事故有關的事實時，專家組多次阻撓發(fā)言。而對院方實施手術過程中的實質(zhì)問題，醫(yī)方未做明確說明，專家組孰視無睹，不予追究。

5、醫(yī)療事故鑒定書不符合規(guī)范，如沒有醫(yī)療事故患者醫(yī)療護理建議等內(nèi)容。

基于上述事實和規(guī)定，該份醫(yī)療事故鑒定結(jié)論不客觀、不全面、不真實，且原告并未以醫(yī)療事故人身損害賠償作為訴由。因此，該證據(jù)不能成為本案的定案證據(jù)，法庭不應采信。

三、法律適用問題。

本案是適用《民法通則》及《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》等規(guī)定，還是適用《醫(yī)療事故處理條例》？！

《醫(yī)療事故處理條例》是國務院制定的行政法規(guī)，側(cè)重于行政管理的角度，對于出現(xiàn)的醫(yī)患糾紛經(jīng)醫(yī)療事故鑒定后構(gòu)成醫(yī)療事故的，在行政上如何進行賠償作出規(guī)定。《條例》在技術鑒定、賠償范圍、賠償標準及如何進行司法審判程序都作了規(guī)定，法院在處理醫(yī)療糾紛案件時，應當參照執(zhí)行（最高人民法院《關于參照〈醫(yī)療事故處理條例〉審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》作了參照適用的規(guī)定）?！睹穹ㄍ▌t》及相關司法解釋是解決醫(yī)療損害糾紛案件的主要法律規(guī)范。《條例》屬于行政性法律規(guī)范，不屬于民事實體法律規(guī)范，其與《民法通則》不是特別法與普通法的關系，而是上位法與下位法的關系。最高人民法院黃松有副院長在2003年3月26日召開的全國民事審判會議上指出：“人民法院在審理因醫(yī)療行為而發(fā)生的損害賠償案件時，要正正確理解上位法與下位法的關系?！币虼?，處理醫(yī)患糾紛案件在法律適用發(fā)生沖突時，應當優(yōu)先適用民法通則及相關司法解釋；對民法通則及相關司法解釋沒有規(guī)定的，再適用《條例》的規(guī)定。根據(jù)“法律的高階位優(yōu)先適用原則”，本案在賠償方面應適用《民法通則》及相關司法解釋。

綜上所述，被告西安航天醫(yī)院完全背離了“救死扶傷，為患者服務”的宗旨。在對原告手術時隨意更換手術者，尤其是在手術失敗后，故意隱瞞事實，并篡改病歷，其侵權(quán)行為是性質(zhì)極其惡劣，不僅給原告身體造成了嚴重的傷害，而且給原告及家屬精神造成了極大痛苦。所以，懇請法院能作出公正、合理的判決，以體現(xiàn)法律的人文關懷。

以上代理意見，請法庭采納。

原告代理人：陜西締伍律師事務所

律師 王軍

2007 年 月 日