一、概念及其構(gòu)成

　　欺詐發(fā)行股票、債券罪，是指在招股說明書、認股書、公司、企業(yè)債券募集辦法中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內(nèi)容，發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。

　?。ㄒ唬┛腕w要件

　 　本罪侵犯的客體是復(fù)雜客體，即國家對證券市場的管理制度以及投資者（即股東、債權(quán)人和公眾）的合法權(quán)益。公司的招股說明書、認股書以及公司、企業(yè)債券募集辦法等是公司設(shè)立或公司、企業(yè)向社會籌集資金的重要書面文件，便于國家對證券市場的監(jiān)管以及投資者對其投資價值的正確估量。一般來說，有意參與公司設(shè)立 并向公司投資的投資者（包括購買公司股票、債券而向公司進行投資的社會公眾），都希望自己的資金投入經(jīng)營狀況好、效益高或者資本雄厚、發(fā)展勢頭好的公司、企業(yè)，因此，所有的投資者，不論是自然人抑或是法人，在主觀愿望之外，都對自己的投資行為承擔(dān)著一定的風(fēng)險，公司的經(jīng)營效益直接關(guān)系到投資者的利益。這就 要求作為發(fā)行股票或者債券的公司，必須如實地讓投資者充分了解自己的有關(guān)情況，以便投資者自由選擇。正是如此，公司法對公司的招股說明書、認股書、公司、企業(yè)募集辦法等法定的讓社會公眾了解公司經(jīng)營情況的文件內(nèi)容都作了具體的規(guī)定，目的是為了讓社會公眾了解公司的真實情況，保護社會公眾的利益，維護正常的 市場經(jīng)濟秩序。如果對這些文件弄虛作假，欺瞞公眾，其后果不僅破壞了國家證券市場秩序，而且還會給投資者帶來直接的經(jīng)濟損失。

　　本罪的 犯罪對象是招股說明書、認股書、公司、企業(yè)債券募集辦法。根據(jù)有關(guān)公司法律的規(guī)定，正在設(shè)立的股份有限公司發(fā)起人可以向社會公開募集股份，已經(jīng)成立的股份有限公司為了進一步擴大資本或者籌集資金，可以向社會發(fā)行股票或者債券；國有獨資公司和兩個以上國有企業(yè)或者其他兩個以上的國有投資主體投資設(shè)立的有限責(zé) 任公司，為籌集生產(chǎn)經(jīng)營資金，可以發(fā)行公司債券。達到一定規(guī)模、經(jīng)濟效益良好的企業(yè)經(jīng)過批準(zhǔn)可以發(fā)行企業(yè)債券。公司法第88條規(guī)定：“發(fā)起人向社會公開募 集股份，必須公告招股說明書，并制作認股書?！边@就意味著只要是向社會公開發(fā)行股份，不論是正在設(shè)立還是已經(jīng)成立的股份有限公司，都必須向社會公開招股說 明書和認股書，所謂招股說明書是公司發(fā)起人募股申請時提供的最重要文件之一，它是投資者投資決策的主要依據(jù)，根據(jù)公司法第87條規(guī)定，招股說明書除應(yīng)當(dāng)附 有發(fā)起人制定的公司章程外，還應(yīng)載明以下內(nèi)容：（1）發(fā)起人認購的股份數(shù)，亦即所有公司發(fā)起人所認購股份的總額。根據(jù)公司法第83條規(guī)定，發(fā)起人認購的股 份不得少于公司股份總數(shù)的百分之三十五。招股說明書應(yīng)載明每一個發(fā)起人的股份數(shù)。（2）每股的票面金額和發(fā)行價格，它是指每張股票上所載明的貨幣數(shù)額，認 股人可以以此計算自己所持有的股票代表的公司資本數(shù)額及其在公司資本總額中所占的比例。（3）無記名股票的發(fā)行總數(shù)，它是指公司發(fā)行無記名股票的全部數(shù) 量。無記名股票是相對于記名股票而言，依公司法規(guī)定，向國家授權(quán)投資的機構(gòu)、發(fā)起人以及法人發(fā)行的股票，應(yīng)當(dāng)為記名股票，它必須載明該機構(gòu)、發(fā)起人或者法人的名稱，不得另立戶名或者以代表人的姓名記名。上述機構(gòu)和人員以外的人發(fā)行的股票即為無記名股票、它不記載有關(guān)持股人的名稱。（4）認股人的權(quán)利和義務(wù)。（4）本次募股的起止期限及逾期未募足時認股人可撤回所認股份的說明，其含義就是在招股說明書中必須說明本次募股從什么時候開始，到什么時候結(jié)束，如果在規(guī)定的期限內(nèi)沒有募足股份，認股人就可以撤回所認的股份。如果公司發(fā)行新股的，根據(jù)公司法第140條的規(guī)定，必須公告新股招股說明書和財務(wù)會計報表等，并制作認股書。按照國務(wù)院頒布的《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》，發(fā)行新股的招股說明書應(yīng)當(dāng)載明所募資金的使用計劃及收益、風(fēng)險預(yù)測；發(fā)行對象、時 間、地點及股票認購和股票繳納的方式等。

　　所謂認股書是認股人接受股份的重要法律文件，認股仍應(yīng)當(dāng)載明招股說明書的各類事項，并由認股人填寫所認股數(shù)、金額、住所，并簽名蓋章方為有效。

　 　公司、企業(yè)債券募集辦法主要是針對公司、企業(yè)經(jīng)申請批準(zhǔn)發(fā)行公司、企業(yè)債券而制作的文件。公司法第159條明確規(guī)定：“股份有限公司、國有獨資公司和兩 個以上的國有企業(yè)或者其他兩個以上的國有投資主體投資設(shè)立的有限責(zé)任公司，為籌集生產(chǎn)經(jīng)營資金，可以依照本法發(fā)行公司債券”，第66條又規(guī)定，發(fā)行公司債 券的申請經(jīng)批準(zhǔn)機關(guān)批準(zhǔn)后，應(yīng)當(dāng)公告公司債券募集辦法，根據(jù)公司法的規(guī)定，公司債券募集辦法應(yīng)當(dāng)載明以下內(nèi)容：（1）公司名稱；（2）債券總額和債券的票 面金額；（3）債券的利息；（4）還本付息的期限和方式；（5）債券發(fā)行的起止日期；（6）公司凈資產(chǎn)額；（7）已發(fā)行的尚未到期的公司債券總額；（8） 公司債券的承銷機構(gòu)。根據(jù)國務(wù)院發(fā)布的《企業(yè)債券管理條例》的規(guī)定，企業(yè)發(fā)行企業(yè)債券應(yīng)滿足以下條件：（1）企業(yè)規(guī)模達到國家規(guī)定的要 求；（2）企業(yè)財務(wù)會計制度符合國家規(guī)定；（3）具有償債能力；（4）企業(yè)經(jīng)濟效益良好，發(fā)行企業(yè)債券前連續(xù)三年盈利；（5）所籌資金用途符合國家產(chǎn)業(yè)政 策。

　?。ǘ┛陀^要件

　　本罪在客觀上必須具有在招股說明書、認股躬、公司、企業(yè)債券募集辦法中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內(nèi)容，發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券、數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。

　 　1、行為人必須實施在招股說明書、認股書、公司、企業(yè)債券募集辦法中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內(nèi)容的行為。公司法不僅對設(shè)立股份有限公司的發(fā)起人募集股份，公司為擴大資本發(fā)行新股，公司發(fā)行債券規(guī)定了嚴(yán)格的條件，而且還規(guī)定發(fā)起人向禮會公開募集股份時，必須向國務(wù)院證券管理部門遞交募股申請，并報送 招股說明書等主要文件，未經(jīng)國務(wù)院證券管理部門批準(zhǔn)，發(fā)起人不得向社會公開募集股份，向社會公開募集股份時必須公告招股說明書，并制作認股書。股份有限公司經(jīng)批準(zhǔn)向社會公開發(fā)行新股時也必須公告新股招股說明書。公司在向國務(wù)院證券管理部門申請批準(zhǔn)發(fā)行公司債券，應(yīng)當(dāng)提交公司債券募集辦法等文件?！镀髽I(yè)債券 管理條例》中亦有相應(yīng)規(guī)定。在招股說明書、認股書、公司、企業(yè)債券募集辦法中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內(nèi)容對國家有關(guān)部門和社會公眾、投資者進行欺騙或者誤導(dǎo)，便之對該公司的有關(guān)情況產(chǎn)生錯誤的認識和誤解，從而做出錯誤的判斷和決定。例如，發(fā)起人虛構(gòu)認購股份數(shù)額；故意夸大公司生產(chǎn)經(jīng)營利潤和公司凈資 產(chǎn)額；對所籌資金的使用提出虛假的計劃，虛假的經(jīng)營生產(chǎn)項目；故意隱瞞、遺漏公司訂立的重要合同以及公司正在進行的重大訴訟事項等等，都可能對他人產(chǎn)生誤導(dǎo)，從而做出錯誤的決定。

　　2、行為人必須實施了發(fā)行股票或公司、企業(yè)債券的行為。如果行為人僅是制作了虛假的招股說明書、認股書、公司、企業(yè)債券募集辦法，而未實施發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券的行為，不構(gòu)成本罪。必須是既制作了虛假的上述文件，且已發(fā)行了股票和公司、企業(yè)債券的才構(gòu)成本罪。

　 　3、行為人制作虛假的招股說明書、認股書、公司債券募集辦法發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券的行為，必須達到一定的嚴(yán)重程度，即達到“數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或 者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”，才構(gòu)成犯罪。所謂數(shù)額巨大是指制作虛假的招股說明書、認股書、公司、企業(yè)債券募集辦法發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券數(shù)量、金額巨大的。具體到多大數(shù)額才算數(shù)額巨大，法律未作規(guī)定，可由司法機關(guān)根據(jù)具體的案件情況、結(jié)合公司的經(jīng)營類型和大小，和當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟發(fā)展水平等情況綜合考慮掌握、 裁量。如果數(shù)額不夠巨大的，是一般違法行為，可按照公司法的規(guī)定給予行政處罰。所謂后果嚴(yán)重，是指制作虛假的招股說明書、認股書、公司、企業(yè)債券募集辦法發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券可能未達到數(shù)額巨大的標(biāo)準(zhǔn)，但造成嚴(yán)重經(jīng)濟損失等后果的，如造成股東和債權(quán)人重大經(jīng)濟損失；嚴(yán)重影響了債權(quán)人、股東的正常生產(chǎn) 經(jīng)營活動；破壞股東、債權(quán)人正常生活，甚至引起自殺，激發(fā)一些社會矛盾，影響社會安定和正常社會秩序的等等。其他嚴(yán)重情節(jié)是指除數(shù)額巨大和后果嚴(yán)重以外的其他嚴(yán)重情節(jié)。如嚴(yán)重擾亂了股票發(fā)行、債券發(fā)行管理秩序，嚴(yán)重影響政府聲譽，在社會公眾中造成很壞的影響等等。

　?。ㄈ┲黧w要件

　 　本罪的主體主要是單位。即：（1）在公司發(fā)起設(shè)立階段，參與公司發(fā)起設(shè)立的法人，也就是法人作為發(fā)起人實施了本條所規(guī)定犯罪行為的；（2）已經(jīng)設(shè)立的股 份有限公司、國有獨資公司、兩個以上的國有企業(yè)或者其他兩個以上的國有投資主體投資設(shè)立的有限責(zé)任公司，實施了本條所規(guī)定犯罪行為的。

　 　自然人在一定條件下也能成為犯罪的主體。即在設(shè)立股份有限公司過程中，發(fā)起人制作虛假的招股說明書、認股書發(fā)行股票，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)而構(gòu)成犯罪的。根據(jù)公司法規(guī)定，公司尚未登記成立，不存在公司承擔(dān)法律責(zé)任的問題，只能由發(fā)起人承擔(dān)。而公司的發(fā)起人既可以是自然人也可以是單位。如 果是自然人作為發(fā)起人的情況下，實施了本條所規(guī)定的犯罪行為，就可以成為本罪主體，應(yīng)依法追究刑事責(zé)任。

　　（四）主觀要件

　 　本罪在主觀上只能依故意構(gòu)成，過失不構(gòu)成本罪。即行為人明知自己所制作的招股說明書、認股書、債券募集辦法等不是對本公司狀況或本次股票、債券發(fā)行狀況的真實、準(zhǔn)確、完整反映，仍然積極為之者。因而本罪行為人的罪過實質(zhì)是詐欺募股或詐欺發(fā)行債券。實踐中行為人往往來此手段達到按期募足股票、公司債券的目 的，但法律上不以此目的為本罪的必備要件。因不甚了解本公司財產(chǎn)狀況、或因預(yù)算失誤等等原因，導(dǎo)致過失地實施了制作虛假的招股說明書、認股書或公司債券募集辦法者，不能構(gòu)成本罪。后果嚴(yán)重、影響巨大者，可以酌情給予經(jīng)濟違法處分。

　　二、認定

　　（一）在實踐中應(yīng)注意區(qū)分本罪與詐騙罪的界限

　　1、主體要件不同。本罪的主體為特殊主體，即股份有限公司的發(fā)起人，股份有限公司、有限責(zé)任公司及企業(yè)；而詐騙罪的主體為一般主體，主要是社會上一些不法分子打著公司的旗號，虛構(gòu)公司或者假冒其他公司實施的。

　　2、客觀方面不同。本罪主要是通過制作虛假的招股說明書、認股書、公司、企業(yè)債券募集辦法來欺詐他人，而發(fā)行股票和債券往往是經(jīng)過有關(guān)部門批準(zhǔn)的；詐騙罪發(fā)行股票、債券是非法的，未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)的，所謂招股說明書、認股書、公司、企業(yè)債券募集辦法純屬偽造虛構(gòu)的。

　　3、兩罪主觀上都是故意的，但故意內(nèi)容和犯罪目的是不同的，詐騙罪的目的是非法占有他人財物，而非通過制作虛假的文件來發(fā)行股票和公司、企業(yè)債券募集資金。

　　4、客體也是不同的，詐騙罪侵犯是公私財產(chǎn)所有權(quán)，而本罪主要是侵犯了證券發(fā)行的管理秩序。

　　（二）本罪與集資詐騙罪的界限

　 　本罪與集資詐騙罪都實施了欺騙他人的行為，但二者的區(qū)別是明顯的，表現(xiàn)在：（1）犯罪主體不同。本罪主體為特殊主體：即股份有限公司的發(fā)起人，股份有限公司、有限責(zé)任公司和企業(yè)；而集資詐騙罪的主體則為一般主體，主要是社會上一些不法分子打著公司的旗號，虛構(gòu)公司、企業(yè)或假冒公司、企業(yè)實施的。（2）主 觀方面不同。兩罪雖然在主觀上均為故意，但其內(nèi)容和目的有所不同。本罪有虛假發(fā)行股票或公司、企業(yè)債券的故意和非法募集資金的目的，而非法募集資金是由于籌建公司、企業(yè)或公司、企業(yè)本身的業(yè)務(wù)發(fā)展，不具有非法占有的目的；而集資詐騙罪則有非法占有他人財產(chǎn)的目的。即行為人具有將非法聚集的資金據(jù)為己有的目 的。（3）侵犯的客體不同。本罪侵犯的是股東、債權(quán)人及社會公眾的利益和國家的證券市場管理制度；而集資詐騙罪侵犯的是公私財產(chǎn)所有權(quán)和國家金融管理制度。（4）客觀方面不同。本罪是違反公司法的規(guī)定，是在公司發(fā)行股票或公司、企業(yè)發(fā)行債券的領(lǐng)域內(nèi)犯罪，即以虛假方法制作虛假的招股說明書、認股書、公司、企業(yè)債券發(fā)行辦法來欺詐他人，發(fā)行股票、債券一般是通過有關(guān)部門審批后進行的；而集資詐騙罪可以采取多種方法，其行為人發(fā)行股票、債券是未經(jīng)有關(guān)部門 批準(zhǔn)而非法發(fā)行的。

　?。ㄈ┍咀锱c擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪的界限擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪是指未經(jīng)公司法規(guī)定的有關(guān)主管 部門批準(zhǔn)，擅自發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。兩罪的共同點在于都違反公司法的規(guī)定，都侵犯了國家對證券市場的管理制度以及投資者、股東、社會公眾和債權(quán)人的利益、主觀上也都出于故意，但兩罪仍有明顯區(qū)別，表現(xiàn)在：（1）主體不同。本罪主體為特殊主體，即公司發(fā)起人，股份有限公司、有限責(zé)任公司或企業(yè)；而擅自發(fā)行股票、債券罪的主體是一般主體、凡達到刑事責(zé)任年齡并具備刑事責(zé)任能力的自然人或單位均可構(gòu)成該罪主 體。（2）客觀方面不同。本罪行為人是以制作虛假的招股說明書、認股書、公司、企業(yè)債券發(fā)行辦法并且一般是經(jīng)過主管部門批準(zhǔn)而發(fā)行股票、債券；而擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪是未經(jīng)批準(zhǔn)而發(fā)行股票、債券，即行為人發(fā)行股票、債券的行為在程序上不合法，本身不具有制作虛假募資文件的欺詐性、強調(diào)的是未經(jīng)審 批的擅自發(fā)行股票、債券行為。如果行為人既實施了擅自發(fā)行股票、債券行為，又采用制作虛假的招股說明書、認股書、公司、企業(yè)債券募集辦法發(fā)行股票或公司、企業(yè)債券的，對此，應(yīng)從其中一罪從重處罰，不實行數(shù)罪并罰。

　　三、處罰

　　1、自然人犯本罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法募集資金金額百分之一以上百分之五以下罰金。

　　2、單位犯本罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。