法律講座

——建設(shè)工程施工合同

授課人：田守玉律師

青島市律協(xié)建設(shè)工程專業(yè)委員會副主任

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電話：13070877223

各房地產(chǎn)公司、建筑公司：

本律師應(yīng)青島市工商局個私協(xié)會法律維權(quán)中心之邀，就《最高人民法院關(guān)于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）進(jìn)行釋義，該《解釋》對建筑市場各相關(guān)企業(yè)在企業(yè)法律行為、經(jīng)營實(shí)務(wù)、法院訴訟方面提出了更高的水準(zhǔn)，為使各企業(yè)能更好的理解、應(yīng)用《解釋》來維護(hù)自身利益，促進(jìn)企業(yè)良好發(fā)展，本律師就《解釋》的重點(diǎn)、要點(diǎn)向各企業(yè)及建筑業(yè)協(xié)會作一些釋義，并對各要點(diǎn)提出一些建議：

一、違法分包、非法轉(zhuǎn)包掛靠等造成合同無效時，工程價款的處理辦法

（一）如果建筑工程質(zhì)量合格，可以參照合同約定的結(jié)算工程價款進(jìn)行結(jié)算。

（二）如果建筑工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，分兩種情況處理：1、可以修復(fù)的，修復(fù)后經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，應(yīng)由承包方承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用；2、修復(fù)后不合格的，將不支付承包人的工程價款。

（三）如果發(fā)包人對建筑工程有過錯，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，如：提供設(shè)計不合理，提供或指定購買的材料不符合強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)，直接指定分包人分包專業(yè)工程等。

建議：1、對于建筑企業(yè)：（1）盡量避免違法分包、非法轉(zhuǎn)包掛靠給沒有資質(zhì)的施工人；（2）施工中注意對施工設(shè)計方案、圖紙等材料的搜集、保存；（3）注意對對方提供的材料進(jìn)行檢驗(yàn)、材料保存；（4）注意及時進(jìn)行發(fā)函簽證；（5）驗(yàn)收不合格及時修復(fù)、修復(fù)后及時提交驗(yàn)收材料；（6）如果發(fā)包人以合同無效為由拒絕支付工程款，應(yīng)以該《解釋》為據(jù)，據(jù)理力爭。2、對發(fā)包人：（1）事前告知或在合同中約定不得違法承包、轉(zhuǎn)包、掛靠；（2）與設(shè)計單位訂立好合同、

評估設(shè)計方案的合理性；（3）對由發(fā)包人提供的建筑材料進(jìn)行進(jìn)貨憑證的保存、事先的檢驗(yàn)以及與承包人共同檢驗(yàn)共同簽署合格證明等；（3）及時驗(yàn)收。對于不合格能修復(fù)的，計算延誤工期，用以索賠，對于不能修復(fù)的，拒絕支付工程款。

二、承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包或沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用資質(zhì)簽訂的合同無效。法院可以收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。這里的非法所得包括：掛靠費(fèi)、轉(zhuǎn)包費(fèi)、分包費(fèi)、手續(xù)費(fèi)、管理費(fèi)、施工人的毛利等。

三、關(guān)于建筑工程施工合同的效力問題?！?/span>解釋》規(guī)定了五種無效的情形：（一）承包人未取得資質(zhì)或超越資質(zhì)等級；（二）沒有資質(zhì)而借用資質(zhì)；（三）必須招標(biāo)而未招標(biāo)或招標(biāo)無效的；（四）非法轉(zhuǎn)包；（五）違法分包。另外還有《民法通則》和《合同法》等基本法律規(guī)定的合同無效的情形。

四、“陰陽合同”問題。在建筑工程招標(biāo)中，有的當(dāng)事人為獲取不正當(dāng)利益，在簽訂中標(biāo)合同前后，往往就同一工程再簽訂一份或多份與中標(biāo)合同的工程價款等主要內(nèi)容不一致的合同?！督忉尅返?1條明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)以“陽合同”及備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算的工程價款依據(jù)。因?yàn)榉?、行政法?guī)規(guī)定中標(biāo)合同的變更須經(jīng)過法定的程序。

建議：1、對于發(fā)包人、承包人應(yīng)避免簽訂“陰合同”，避免其無效，如簽訂了中標(biāo)合同并備案后，出現(xiàn)了變更合同的法定事由，雙方協(xié)商一致后可以變更合同，但是合同變更的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)及時到有關(guān)部門備案，如不備案，就不能作為結(jié)算依據(jù)。2、對于承包人來說，如果已簽訂了“陰陽合同”，就可以要求以陽合同約定的工程價款結(jié)算。這樣一項(xiàng)工程可能多得幾百萬到幾千萬的利潤。如發(fā)包人不同意，可以依據(jù)該《解釋》依法起訴。如果有類似案件已在訴訟階段，應(yīng)考慮現(xiàn)在撤訴，待2005年1月1日后再起訴，因?yàn)樵摗督忉尅纷?005年1月1日起施行。

五、發(fā)包人為拖欠工程價款而拖延結(jié)算審核，怎么辦？

在現(xiàn)實(shí)中，工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格后，一般先由承包人提交竣工結(jié)算報告，由發(fā)包人審核。而有的發(fā)包人收到承包人提交的工程結(jié)算文件后遲遲不答復(fù)或者根本不答復(fù)，以達(dá)到拖欠或者不支付工程價款的目的。該《解釋》作了規(guī)定：當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件，按照約定處理，依據(jù)承包人提交的結(jié)算報告中的價款支付。這樣，可能得到高出合同價款的20%到40%的利潤。

建議：1、對承包人來說應(yīng)做好合同約定，講究訂立合同的技巧，對竣工結(jié)算問題細(xì)致約定。2、對于答復(fù)期限沒有約定的怎么辦？合同對答復(fù)期限沒有明確約定的，可以認(rèn)定約定期限均為28天。但是這里要求承包人能夠拿出已提交竣工結(jié)算報告的證據(jù)為前提，所以對于承包人在收集保存證據(jù)方面提出了更高的要求。

六、解除合同的條件

（一）發(fā)包人的解除權(quán)：承包人具有下列情形之一的，發(fā)包人請求解除合同的，給予支持：1、明確表示或以行為表明不履行合同主要義務(wù)的；2、未在合同約定的期限內(nèi)完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；3、已經(jīng)完成的工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的；4、違法分包、非法轉(zhuǎn)包的。

建議：1、承包人進(jìn)度遲緩，發(fā)包人及時發(fā)函催告并給予合理期限；2、承包人以行為表明不履行合同主要義務(wù)的表現(xiàn)：（1）勞務(wù)人員、機(jī)械設(shè)備撤離工地；（2）經(jīng)合理催告仍不開工等。還有承包人的行為表明其已無能力繼續(xù)履行合同義務(wù)的，如：承包人在其他工程中面臨索賠而可能破產(chǎn)的；承包人在本工程中拖欠材料價款額巨大，無法繼續(xù)施工的；承包人已無能力組織施工人員繼續(xù)施工等。出現(xiàn)以上現(xiàn)象，發(fā)包人應(yīng)及時發(fā)函催告，通知承包人提供履行保證，如不能提供保證并繼續(xù)履約，將行使不安履行抗辯權(quán)解除合同。3、合同解除：由承包人就違約事由索賠損失。其損失包括：合同約定的遲延履行違約金，整個工程工期遲延的全部損失。

（二）承包人的解除權(quán)：發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請求解除合同的，應(yīng)予支持：1、未按約定支付價款；2、提供的主要建筑材料、建筑物配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的；3、不履行合同約定和協(xié)助義務(wù)的。

建議：1、這里的“催告”對承包人的法律素養(yǎng)提出了更高的要求。要以適當(dāng)?shù)姆绞胶瓦m當(dāng)?shù)臅r間執(zhí)行，內(nèi)容要恰當(dāng)、到位、友好，并要注意保留證據(jù)。2、未按約定支付價款，包括不及時支付進(jìn)度款，一旦發(fā)包人遲延支付進(jìn)度款，承包人就應(yīng)及時發(fā)函催告，并給予合理期限，如再次遲延支付，承包人就可解除合同，發(fā)包人違約，可以要求賠償損失，這里的損失包括整個工程的可得利潤，以及遲延支付工程款的利息、租賃機(jī)械、器具的費(fèi)用，遣返勞務(wù)人員的費(fèi)用，未使用的材料價款等。3、對發(fā)包人提供的建筑材料、建筑物配件和設(shè)備要及時檢驗(yàn)、及時發(fā)函簽證。

七、建筑施工合同排除了專屬管轄

以前法律界對建筑施工合同的管轄理解不一，多理解為屬不動產(chǎn)糾紛、適用專屬管轄：即在不動產(chǎn)所在地管轄。這次的《解釋》規(guī)定，建設(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。

建議：就承包人來說為排除地方主義保護(hù)，可以在合同中約定工程所在地以外的仲裁委員會仲裁作為爭議解決的方式，可以排除地方保護(hù)，以維護(hù)其合法權(quán)益。

（一）、對工程實(shí)際竣工日期的爭議：現(xiàn)實(shí)中發(fā)包人與承包人往往對實(shí)際竣工日期發(fā)生爭議。因?yàn)檫@牽涉到是否延誤工期，違約及賠償?shù)痊F(xiàn)實(shí)利益?！督忉尅贩謩e進(jìn)行了規(guī)定：1、經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期；2、承包人提交竣工驗(yàn)收報告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收報告之日為竣工日期；3、建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。

建議：1、承包人應(yīng)保存提交驗(yàn)收報告的證據(jù)，發(fā)包人應(yīng)對承包人提交的驗(yàn)收報告材料的完備性進(jìn)行審查，如不全應(yīng)及時發(fā)函告知。2、發(fā)包人不能擅自使用未經(jīng)驗(yàn)收的工程，如質(zhì)量有問題可能得不到賠償。3、承包人應(yīng)搜集并保存發(fā)包人已使用該建筑工程的證據(jù)，如開業(yè)典禮錄像、報紙開業(yè)啟示等。

八、勞務(wù)分包于承包人有法律意義

作為建筑企業(yè)，在實(shí)務(wù)中承包的風(fēng)險較多，如工人的傷亡要承擔(dān)工傷賠償責(zé)任，工人的社會保險負(fù)擔(dān)等；如將勞務(wù)分包給有勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)的承包人，建筑企業(yè)就可免去以上風(fēng)險和負(fù)擔(dān)，并可以就工程質(zhì)量、工期等問題向勞務(wù)企業(yè)轉(zhuǎn)移風(fēng)險?！督忉尅访鞔_了這種合同有效性，這將是今后建筑行業(yè)漸趨通行的做法。

九、墊資合法化

以往的實(shí)踐中，法院認(rèn)為建設(shè)工程施工合同中的墊資、帶資條款或者當(dāng)事人另行簽訂的墊資合同的性質(zhì)為企業(yè)法人間違規(guī)拆借資金，這種行為違反了原國家計劃委員會、建設(shè)部和財政部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》的規(guī)定，但對于是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定墊資無效，卻有不同認(rèn)識，大多認(rèn)定無效。

《解釋》規(guī)定當(dāng)事人對墊資及其利息有約定，請求按照合同約定返還墊資及其利息的，應(yīng)當(dāng)予以支持。從而確立了墊資合同有效的處理原則。

我國已加入WTO，建筑市場是開放的，建筑市場的主體可能是本國企業(yè)，也可能是外國企業(yè)，而國際建筑市場是允許墊資的；如果我們認(rèn)定無效，違反了國際慣例，與國際建筑市場的發(fā)展潮流相悖，而且也是與《合同法》的規(guī)定不符的。

建議：1、發(fā)包人和承包人今后不必為墊資條款作掩飾，應(yīng)就自愿原則，充分協(xié)商，合理簽訂合同。2、對于墊資利息應(yīng)有約定，該《解釋》規(guī)定當(dāng)事人對墊資利息計算標(biāo)準(zhǔn)的約定不能超過國家法定基準(zhǔn)利率，如超出，對超出部分無效。然而2004年10月28日國家上調(diào)貸款利率，并規(guī)定貸款利率不設(shè)上下限。《解釋》所在的超過部分不予保護(hù)的規(guī)定，是對這種國家調(diào)息沒有預(yù)見性的。自2004年10月28日后，合同約定過高的利息也應(yīng)支持。3、隨著建筑市場的激烈競爭，建筑企業(yè)被要求墊資的情況越來越多，建筑企業(yè)應(yīng)充分考慮自己的實(shí)力，避免盲目承諾墊資，如墊資不到位，就造成違約，將賠償發(fā)包人的損失。訂立合同應(yīng)就墊資比例、進(jìn)度款支付、違約責(zé)任詳細(xì)斟酌，仔細(xì)簽訂。

希望以上建議能給貴企業(yè)以有益的幫助。

青島市工商局民營企業(yè)維權(quán)中心

田守玉 律師

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