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寧波
銀行職員以欺詐手段侵吞資金的行為如何定性
案情：
行為人張某系儲蓄所信貸員，其利用職務上的便利擅自將自己負責掌管的儲戶資金９００萬元劃出，占為己有。經查，張某為了使劃出的資金在賬面上手續(xù)齊全，私刻了儲戶的印鑒章、以儲戶的名義偽造了本票。
分歧：
對于本案，第一種觀點認為，張某使用偽造的本票進行金融票據詐騙行為，符合票據詐騙罪的特征，這一行為性質不受其利用職務便利的影響；第二種觀點認為，張某構成職務侵占罪與票據詐騙罪的想像競合犯或者法條競合；第三種觀點認為，張某屬于偽造金融票證罪與職務侵占罪的牽連犯，張某偽造本票的目的在于職務侵占，按照牽連犯從一重罪處斷的原則，對張某應以偽造金融票證罪定罪處罰。
評析：
第一，認定職務犯罪，最關鍵的就是看行為人是否利用了職務上的便利實施的。刑法第二百七十一條雖然將職務侵占罪的客觀行為描述為“利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有”。其次，應當甄別“利用職務上的便利”和“利用職務形成的便利條件”，利用職務上的便利，是指本人的職務主管這一業(yè)務。而利用職務便利的條件，是指行為人并未利用其職權，而只是利用了職務形成的便利條件，如某銀行工作人員，但其并不是負責信貸審核業(yè)務的，其偽造了金融憑證，交由信貸審核人員，由于是同一單位，其他人員審核不嚴，致使其犯罪得逞，那么，在該種情況下，行為人應當定為貸款詐騙罪或票據詐騙罪。
第二，職務侵占罪的犯罪構成本身是可以完全包容銀行職員利用職務進行金融詐騙的，所以，這種行為并不具有既符合職務侵占罪的構成，又同時符合金融詐騙罪的構成特征。否則，必然造成罪數判斷標準的混亂，造成定罪量刑上的錯誤。因為如果把許多具有特定外延的犯罪構成人為地分割開來，都可以使一罪變成數罪，而這與罪數理論的宗旨是相悖的。事實上，如果將銀行職員利用職務進行金融詐騙的行為判斷為想像競合犯，那么深究下去，所有職務侵占行為、貪污行為都可以被認為是職務侵占罪或者貪污罪與盜竊罪、詐騙罪等罪的想像競合犯，而根據想像競合犯從一重罪處斷的原則，職務侵占罪和貪污罪在刑法中就可能虛設。因為相比較而言，盜竊罪、詐騙罪和金融詐騙罪都是重罪，在想像競合犯的前提下，基本上應定為盜竊罪和詐騙罪，而不可能是職務侵占罪。
綜合以上的分析，我們認為，對于銀行職員通過詐騙方法侵吞本單位或客戶資金的行為，應當掌握好以行為人是否利用職務上的便利為標準，從而分別認定為職務侵占罪或金融詐騙罪。凡是行為人主要利用職務上的便利實施的侵吞行為，都應當以職務侵占罪定罪處罰，而不能因為行為人在職務犯罪中使用了金融詐騙的手段，就以處罰較重的金融詐騙罪定罪處罰。反之，若是行為人沒有利用職務便利或者主要是通過詐騙手段非法占有銀行或者客戶資金的，則應以金融詐騙罪定罪處罰。
問題在于，普通人員實施貸款詐騙、票據詐騙等行為尚且構成貸款詐騙罪、票據詐騙罪，處刑最高可至無期徒刑甚至死刑；而銀行職員利用其職務便利進行金融詐騙行為危害更大，卻反而不能以金融詐騙罪定罪處罰，只能以最高法定刑為十五年有期徒刑的職務侵占罪定罪處罰，這種處理是否顯失刑罰的公平？我們認為，我們應當恪守法律規(guī)定，罪刑法定應當是優(yōu)先適用。
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