隨著生活質(zhì)量的不斷提高，消費者不僅滿足于產(chǎn)品的質(zhì)量與功能，而且開始關(guān)注產(chǎn)品外型的美觀，因此外觀設(shè)計引起越來越多的關(guān)注和重視，自然而然，外觀設(shè)計專利的保護問題也日益顯得重要。逐年遞增的外觀設(shè)計專利申請和外觀設(shè)計專利侵權(quán)案正說明了這一點。我國專利法在適用的過程中對外觀設(shè)計專利侵權(quán)的標準缺乏一個完善統(tǒng)一的標準，給外觀設(shè)計專利的保護以及侵權(quán)案件的審理帶來了一定困難，本文試對外觀專利侵權(quán)的標準做一粗淺探討。

一、外觀設(shè)計專利權(quán)保護范圍的確定

外觀設(shè)計專利權(quán)與發(fā)明和實用新型專利權(quán)一樣，是一種無形財產(chǎn)權(quán)，其權(quán)利客體無法像有形財產(chǎn)那樣明晰地予以界定。我國自1984年3月12日頒布專利法后，曾于1992年9月4日，2000年8月25日進行過兩次修訂，在第二次修訂中，對外觀設(shè)計的定義進行了修改，由原來的“專利法所稱外觀設(shè)計，是指對產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩或者其結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)上應(yīng)用的新設(shè)計”變?yōu)椤皩＠ㄋQ外觀設(shè)計，是指對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計”。另外，專利法第二十三條規(guī)定：“授予專利權(quán)的外觀設(shè)計，應(yīng)當同申請日以前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過或者國內(nèi)公開使用過的外觀設(shè)計不相同和不相近似，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突?！币陨蟽蓷l法律對外觀設(shè)計專利授予的條件作了原則性的規(guī)定。審查指南第一部分第三章“外觀設(shè)計專利申請的初步審查”中第判斷原則中規(guī)定：外觀設(shè)計是否相同或相近似的判斷是指對相同或相近似產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩的設(shè)計進行綜合判斷。

由以上法律的規(guī)定分析可得出：1、產(chǎn)品設(shè)計內(nèi)容一般分為以下幾個方面：單純的形狀或圖案設(shè)計；形狀和圖案兩者結(jié)合的設(shè)計；形狀和色彩二者結(jié)合的設(shè)計；圖案和色彩二者結(jié)合的設(shè)計；形狀、圖案和色彩三者結(jié)合的設(shè)計。2、由修改后的外觀設(shè)計定義可知：對于請求色彩保護的外觀設(shè)計，形狀和圖案是外觀設(shè)計的基礎(chǔ)，色彩附著在形狀、圖案之上，沒有形狀、圖案，純粹色彩不會被授予專利權(quán)。也就是說如果專利申請人申請的外觀設(shè)計專利的形狀和圖案與已有設(shè)計相近似，僅僅色彩不同，是不會被授予專利權(quán)的。3、對于兩種以上要素結(jié)合的設(shè)計，必須兩種以上要素都相同或相近似時，才能判斷為相同或相近似的設(shè)計。

二、外觀設(shè)計專利侵權(quán)的行為要件

在確定了外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍之后，我們需要判定被控侵權(quán)人有無侵權(quán)行為，被控侵權(quán)人實施了侵權(quán)行為是外觀設(shè)計專利侵權(quán)的前提條件。專利法第十一條第二款規(guī)定：“外觀設(shè)計專利權(quán)被授予后，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、銷售、進口其外觀設(shè)計專利產(chǎn)品?！睂＠ǖ谖迨邨l規(guī)定：“未經(jīng)專利權(quán)人許可，實施其專利，即侵犯專利權(quán)。”由此看出，侵犯外觀設(shè)計專利權(quán)的行為應(yīng)當具備以下要件： （一）未經(jīng)權(quán)利人許可 未經(jīng)權(quán)利人許可即沒有取得專利權(quán)人的授權(quán)。專利權(quán)的本質(zhì)是實施專利的獨占權(quán)。按照專利法第十條和第十二條之規(guī)定，相對人可以通過與專利權(quán)人訂立專利轉(zhuǎn)讓合同和專利實施許可合同的方式取得專利權(quán)人的授權(quán)而實施其專利；第三人可以通過與前述專利實施許可合同中的被許可人簽訂分實施許可合同的方式而獲得專利的實施權(quán)，當然，這種分實施許可合同必須得到專利權(quán)人的同意。除此之外的實施外觀設(shè)計專利的行為都屬于侵權(quán)行為。需要注意的是，專利法中沒有對外觀設(shè)計專利權(quán)效力的限制性規(guī)定，專利法第十四條規(guī)定的推廣應(yīng)用制度和專利法第六章規(guī)定的強制許可制度都不涉及外觀設(shè)計專利權(quán)。（二）實施專利 依照專利法第十一條第二款之規(guī)定，實施專利，即為生產(chǎn)經(jīng)營目的而制造、銷售、進口外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的行為。實施專利的前提必須是為生產(chǎn)經(jīng)營目的，即為工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)或者商業(yè)經(jīng)營的目的，而不是個人消費的目的 .另外，行為的方式為制造、銷售、進口外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的行為。需要注意的是，實施外觀設(shè)計專利的行為中不包含使用行為和許諾銷售行為。（三）行為客體 外觀設(shè)計專利侵權(quán)中制造、銷售、進口行為的客體是外觀設(shè)計專利產(chǎn)品。外觀設(shè)計專利產(chǎn)品必須滿足兩個條件：一是與權(quán)利人獲得專利保護的產(chǎn)品是相同或者相類似的產(chǎn)品；二是與權(quán)利人獲得專利保護的外觀設(shè)計相同或相近似。只要同時滿足上述三個條件，就構(gòu)成外觀設(shè)計專利侵權(quán)行為。與一般侵權(quán)行為不同，行為人主觀上有無過錯不是構(gòu)成外觀設(shè)計專利侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。

三、外觀設(shè)計侵權(quán)判定的標準

被控侵權(quán)產(chǎn)品落入外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍，是外觀設(shè)計專利侵權(quán)的實質(zhì)要件。因為，即使被控侵權(quán)人有未經(jīng)權(quán)利人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的而制造、銷售、進口與外觀設(shè)計專利產(chǎn)品同類產(chǎn)品的行為，但如果被控侵權(quán)產(chǎn)品的外觀設(shè)計沒有落入權(quán)利人外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍，仍不構(gòu)成侵權(quán)。

（一）專利侵權(quán)判定中，應(yīng)當首先審查被控侵權(quán)產(chǎn)品與專利產(chǎn)品是否屬于同類產(chǎn)品。審查外觀設(shè)計專利產(chǎn)品與侵權(quán)產(chǎn)品是否屬于同類產(chǎn)品，應(yīng)當依據(jù)商品銷售的分類習慣和客觀實際情況，并參照外觀設(shè)計分類表，對二者是否屬于同類產(chǎn)品作出認定。在授權(quán)審查中，主要根據(jù)《國際外觀設(shè)計分類表》，看一項外觀設(shè)計產(chǎn)品申請專利時使用的產(chǎn)品名稱屬于分類表中哪一大類，哪一小類。然后，看不同小類中的產(chǎn)品是否相同或者相似的外觀設(shè)計，如果申請日前已有相同或者相似的外觀設(shè)計，則該外觀設(shè)計申請便不能被授予專利權(quán)。而在侵權(quán)判斷中，應(yīng)當依據(jù)當事人提供的證據(jù)，按照被控侵權(quán)產(chǎn)品和外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的商品分類規(guī)律和習慣、根據(jù)商品銷售和消費者購買的實際情況，來確定兩者是否屬于同一類產(chǎn)品，此時，《國際外觀設(shè)計分類表》只能作一個參照。

（二）計專利侵權(quán)判定，即判斷被控侵權(quán)產(chǎn)品與外觀設(shè)計專利產(chǎn)品是否構(gòu)成相同或者相近似，應(yīng)當以普通消費者的眼光和審美觀察能力為標準，不應(yīng)當以該外觀設(shè)計專利所屬領(lǐng)域的專業(yè)設(shè)計人員的眼光和審美觀察能力為標準。在判斷被控侵權(quán)產(chǎn)品與外觀設(shè)計專利產(chǎn)品是否相同或者相近似時，如果從專業(yè)人員的角度出發(fā)，對權(quán)利人來說顯然是不公平的。對類別相同或者相近似的產(chǎn)品，如果普通消費者施以一般注意力不致混淆，則不構(gòu)成侵權(quán)，如果普通消費者施以一般注意力仍不免混淆，則構(gòu)成侵權(quán)。普通消費者，是指購買、使用該外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的人。通常情況下，普通消費者與消費者權(quán)益保護法中“消費者”的涵義是一致的。但是，對于非通常消費品，如建筑材料、機器零部件、電動工具等，普通消費者不是其購買者，不具有對這類用品的一般知識和認知能力，故能夠?qū)ζ溥M行相同或相近似比對的主體應(yīng)當為這類用品的特定消費群體，即銷售、購買、安裝和使用此類產(chǎn)品的人員。

（三）整體觀察、綜合判斷。

判斷被控侵權(quán)產(chǎn)品的外觀設(shè)計與獲得專利的外觀設(shè)計是否相同或相近似，不能僅從外觀設(shè)計的局部出發(fā)，或者把外觀設(shè)計的各部分割裂開來，而應(yīng)當從其整體出發(fā)，對其所有要素進行整體觀察，在整體觀察的基礎(chǔ)上，對兩種產(chǎn)品的外觀設(shè)計的主要構(gòu)成和創(chuàng)新點進行綜合判斷。被控侵權(quán)產(chǎn)品構(gòu)成侵權(quán)須滿足兩個條件：一是被控侵權(quán)產(chǎn)品包含外觀設(shè)計專利的獨創(chuàng)性部分（即創(chuàng)新點），二是被控侵權(quán)產(chǎn)品從整體上與外觀設(shè)計專利產(chǎn)品相同或相近似。

（四）相近似外觀設(shè)計的判斷

實踐中，相同的外觀設(shè)計不難認定，只要將被控侵權(quán)產(chǎn)品的外觀設(shè)計與專利產(chǎn)品的外觀設(shè)計進行比較，如果兩者的形狀、圖案、色彩及其組合等全部要素相同，則為相同的外觀設(shè)計。比較困難的是相近似的外觀設(shè)計的認定。外觀設(shè)計相近似是指被控侵權(quán)產(chǎn)品與專利產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩及其組合基本相同，其中一些微小的差別完全不足以引起普通消費者的注意，使普通消費者對兩種產(chǎn)品產(chǎn)生混淆，誤認為此即是彼。在判斷相近似的外觀設(shè)計時，普遍采用的是設(shè)計要部比較法。關(guān)于設(shè)計要部在外觀設(shè)計相近似判斷中的作用問題，目前有兩種觀點。一種觀點認為設(shè)計要部相同或相近似，不論產(chǎn)品的其他部分是否相同或相近似，均應(yīng)當認定是相同或相近似的外觀設(shè)計。另一種觀點認為，只有在設(shè)計要部相同或相近似，且設(shè)計要部是產(chǎn)品外觀的主要部分或者雖不是產(chǎn)品外觀的主要部分但產(chǎn)品的整體外觀相同或相近似時，才能認定為相近似的外觀設(shè)計；如果設(shè)計要部在產(chǎn)品整體外觀中所占的比例很小，不足以影響產(chǎn)品整體外觀的辨認，不應(yīng)當認定為相近似的外觀設(shè)計。筆者贊同第二種觀點。因為是否引起普通消費者混淆、誤認，是由兩種產(chǎn)品的整體外觀決定的，而是否構(gòu)成設(shè)計要部取決于該外觀設(shè)計與公知在先設(shè)計的區(qū)別亦即外觀設(shè)計的獨創(chuàng)性，并不取決于該設(shè)計部分在整個產(chǎn)品外觀中占據(jù)的分量。如家具一類的大件產(chǎn)品，假設(shè)一個衣柜的外觀設(shè)計獲得了專利保護，其設(shè)計要部是門上的拉手，而被控侵權(quán)的衣柜只有拉手與其相同或相近似，其余部分完全不同，普通消費者施以一般注意進行整體觀察時不致對兩種衣柜產(chǎn)生混淆，在這種情況下，如果我們認定兩種家具的外觀設(shè)計相近似，顯然是不合常理的，也是不公平的。

1、是否構(gòu)成對外觀設(shè)計專利的侵權(quán)，認定標準是看被控侵權(quán)產(chǎn)品的外觀設(shè)計與已申請的專利外觀設(shè)計是否相同或者相近似。

首先應(yīng)當注意，相同或者相近似是判定外觀設(shè)計是否構(gòu)成侵權(quán)的標準，而外觀設(shè)計授權(quán)及無效審查的標準是不相同和不相近似，這兩個標準是同一尺度從相反方向所作的表述，但是，這種不同表述有重要意義，即在兩種情況下，執(zhí)法者觀察思考問題的著眼點不同，正好相反。

這里講的相同或者相近似，應(yīng)當主要指在視覺上、美感上的相同或者相近似。有人認為，依據(jù)現(xiàn)行專利法，找不出被控侵權(quán)產(chǎn)品的外觀設(shè)計與專利產(chǎn)品的外觀設(shè)計相同，相近似就不構(gòu)成侵犯專利權(quán)的認定規(guī)定。對于相同的情況，人為屬于抄襲、仿制，按侵權(quán)對待尚可接受，那么，相近似也作為侵權(quán)則無法律依據(jù)。

的確，我國專利法第23條規(guī)定的“不相近似”是對授予專利權(quán)的外觀設(shè)計提出的要求。而在對侵權(quán)的認定中，并無標準上的具體規(guī)定。只能依據(jù)專利法第11條第2款、第56條第2款的規(guī)定進行推斷，當侵權(quán)產(chǎn)品的外觀設(shè)計與專利產(chǎn)品相同時，侵權(quán)無疑；當侵權(quán)產(chǎn)品的外觀設(shè)計與專利的外觀設(shè)計相近似的時候，認定侵權(quán)人抄襲、模仿了他人產(chǎn)品外觀設(shè)計中具有新穎性、富有美感的部分，因此，也構(gòu)成對外觀設(shè)計的侵權(quán)。

2、產(chǎn)品的外觀設(shè)計與被控侵權(quán)產(chǎn)品的外觀設(shè)計是否構(gòu)成相同或者相近似，應(yīng)當將兩者進行比較：

(1)如果兩者的形狀、圖案等主要設(shè)計部分(要部)相同，則應(yīng)當認為兩者是相同的外觀設(shè)計；

(2)如果構(gòu)成要素中的主要設(shè)計部分(要部)相同或者相近似，次要部分不相同，則應(yīng)當認為是相近似的外觀設(shè)計；

(3)如果兩者的主要設(shè)計部分(要部)不相同或者不相近似，則應(yīng)當認為是不相同的或者是不相近似的外觀設(shè)計。

3、產(chǎn)品的外觀設(shè)計與被控侵權(quán)產(chǎn)品的大小、材質(zhì)、內(nèi)部構(gòu)造及性能，不得作為判定兩者是否相同或者相近似的依據(jù)。

司法實踐中，在具體進行外觀設(shè)計侵權(quán)判斷時，產(chǎn)品的大小、材質(zhì)、內(nèi)部構(gòu)造及產(chǎn)品性能最容易被引起重視，成為作出判定是否相同、相近似的注意點。但這些內(nèi)容恰恰不是外觀設(shè)計保護的內(nèi)容，而是在授權(quán)審查中要被排除的內(nèi)容。因此，在侵權(quán)判定中也同樣不應(yīng)當予以考慮。也就是說，在進行侵權(quán)判定時，被控侵權(quán)產(chǎn)品與專利產(chǎn)品大小的變化、材質(zhì)的變化、內(nèi)部結(jié)構(gòu)的變化均可以不作考慮，不能認為是不相同的理由。

4、要求保護色彩的外觀設(shè)計，應(yīng)當先確定該外觀設(shè)計的形狀是否屬于公知外觀設(shè)計，如果是公知的，則應(yīng)當僅對其圖案、色彩作出判定；如果形狀、圖案、色彩均為新設(shè)計的內(nèi)容，則應(yīng)當以形狀、圖案、色彩三者的結(jié)合作出判定。

在申請外觀設(shè)計專利時，當要求保護的外觀設(shè)計主要部位著重于色彩時，申請人就必須聲明要求保護色彩。這時，申請人除提交一份黑白照片外，還應(yīng)當提交一份彩色照片，并在簡要說明中注明請求保護色彩，而不必用文字說明具體的顏色。彩色很難用文字準確表達，尤其是當一件產(chǎn)品的外觀色彩是多種顏色組合時更是如此。

在進行侵權(quán)判斷時，如果外觀設(shè)計專利要求保護的專指色彩，被控侵權(quán)產(chǎn)品與專利權(quán)人聲明保護的色彩相同，就構(gòu)成了侵權(quán)。怎樣看待在一項外觀設(shè)計中的形狀、圖案和色彩三者之間的關(guān)系呢 專利法第五十六條第二款規(guī)定：外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該外觀設(shè)計專利產(chǎn)品為準。審查指南第四部分第五章“外觀設(shè)計是否相同或相近似的判斷”中規(guī)定，如果外觀設(shè)計專利請求保護了色彩，即使形狀、圖案相同或相近似，色彩不同仍屬不同。在北京市高級人民法院下發(fā)的《北京市高級人民法院關(guān)于專利侵權(quán)判定若干問題的意見（試行）》中第59條規(guī)定“外觀設(shè)計專利權(quán)要求保護色彩的，應(yīng)當將請求保護的色彩作為限定該外觀設(shè)計專利權(quán)保護范圍的要素之一，即在侵權(quán)判定中，應(yīng)當將其所包含的形狀、圖案、色彩及其組合與被控侵權(quán)產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩及其組合進行逐一對比?！?/span>

由以上可得出，在授權(quán)時的原則是：對要求保護色彩的外觀設(shè)計，應(yīng)當先確定該外觀設(shè)計的形狀或圖案是否屬于公知外觀設(shè)計，如果是公知的，則不被授予專利權(quán)，即認為與公知技術(shù)相同或相近似。如果形狀或圖案為新設(shè)計，可以請求保護色彩。在判斷侵權(quán)時的原則是：請求色彩保護的外觀設(shè)計專利相同、相近似的判斷，一般應(yīng)對被控產(chǎn)品與外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩三者是否相同、相近似進行判斷，如果三者有一項不同，則被控侵權(quán)產(chǎn)品與外觀設(shè)計專利不相近似。

如果外觀設(shè)計專利的圖片和照片中沒有說明要求保護色彩，那么，其他人在相同的產(chǎn)品中采用了與專利設(shè)計相同或相近似的形狀，就構(gòu)成了侵權(quán)；采用了與專利設(shè)計相同或者相近似的形狀，并增加了色彩，仍然構(gòu)成侵權(quán)。

如果專利請求保護色彩，其他人在同類產(chǎn)品中采用了相同或者相近似的形狀，色彩也相同，侵權(quán)成立；如果被控侵權(quán)物的形狀不同或者不相似，而色彩相同就不構(gòu)成侵權(quán)；如果形狀相同，色彩不同，則不構(gòu)成專利侵權(quán)。

5、外觀設(shè)計專利產(chǎn)品為單一要部的情況下，如果被控侵權(quán)產(chǎn)品與外觀設(shè)計專利產(chǎn)品要部相同或者相近似，公知設(shè)計部分也相同或者相近似，則構(gòu)成侵權(quán)；如果要部不相同，也不相近似，而公知設(shè)計部分相同或者相近似，則不構(gòu)成侵權(quán)；如果要部相同或者相近似，公知設(shè)計部分不相同或者不相近似，則不構(gòu)成侵權(quán)。

這種判斷方法及作出結(jié)論的依據(jù)，主要是從外觀設(shè)計產(chǎn)品整體出發(fā)的，而并非對外觀設(shè)計專利局部保護。

6、外觀設(shè)計專利產(chǎn)品為多個要部的情況下，其中一個要部或者幾個要部不相同，也不相近似，從整體上觀察也不相同或者不相近似的，則不構(gòu)成侵權(quán)；如果從整體上看，仍構(gòu)成相同或者相近似的，則構(gòu)成侵犯專利權(quán)。

總之，外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定是一項技術(shù)性、法律性很強的工作，判斷過程中既要掌握好各項原則，又要運用好各種方法，只有這樣，才能使判斷結(jié)論客觀、公正、合理。