作者：最高人民法院民二庭庭長 宋曉明副庭長 張勇健 法官 張雪 發(fā)布時間：2006-08-09 08:28:29

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編者按：
　　由于社會經(jīng)濟生活的紛繁復(fù)雜以及立法與司法解釋的相對滯后，民商事審判中出現(xiàn)了很多類型新、爭議大的疑難問題。為加強對全國法院民商事審判的監(jiān)督指導(dǎo)，最高人民法院民二庭在廣泛深入調(diào)研的基礎(chǔ)上，對近年來民商事審判中存在的若干疑難問題進行了歸納和梳理，主要涉及公司法、企業(yè)改制、破產(chǎn)法、合同法、擔保法、證券法、金融資產(chǎn)管理公司處置不良資產(chǎn)、票據(jù)法、保險法、電子商務(wù)法、中介機構(gòu)民事責任、民事訴訟程序、訴訟時效、民刑交叉案件的審理等方面的問題。本版陸續(xù)將這些問題和所涉及的不同觀點介紹給廣大讀者，以期理論界和實務(wù)界展開研討爭鳴，從而促進我國民商事審判工作的發(fā)展。

　　一、出資問題

　　1．出資方式

　　新公司法第二十七條擴大了出資物的范圍，規(guī)定凡可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)均可作價出資。由此可見，股權(quán)、采礦權(quán)、海域使用權(quán)等財產(chǎn)權(quán)均可作為出資財產(chǎn)。但同時，其也以但書的方式對出資財產(chǎn)進行了限制，即“法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外”。2005年１２月２２日，國務(wù)院修改并公布的《公司登記管理條例》規(guī)定，股東不得以勞務(wù)、信用、自然人姓名、商譽、特許經(jīng)營權(quán)或者設(shè)定擔保的財產(chǎn)作價出資。該條例系行政法規(guī)，且公布于新公司法之后，能否據(jù)此認定上述禁止出資財產(chǎn)不能出資，現(xiàn)存爭議。此外，借款、債權(quán)是否屬于公司法所規(guī)定的可出資財產(chǎn)，也存紛爭。

　　關(guān)于勞務(wù)可否出資，肯定觀點認為，勞務(wù)出資符合公司出資多樣化的國際趨勢，勞務(wù)擁有為實踐所需的價值性，實務(wù)中存在勞務(wù)出資情況。我國合伙企業(yè)法明確規(guī)定勞務(wù)可以作為出資方式。否定觀點認為，公司成立之初，勞務(wù)既不具有現(xiàn)實存在的價值性，又不易準確量化，且在公司解散或破產(chǎn)時難以變現(xiàn)，這將削弱公司資本的擔保機能。

　　關(guān)于設(shè)定擔保的財產(chǎn)可否出資，肯定觀點認為，盡管財產(chǎn)設(shè)定擔保，其權(quán)利行使受到一定的限制，但可以通過條件限制和加重出資人責任的手段解決其存在的出資瑕疵問題，且對擔保物本身的價值超出擔保的債權(quán)的價值部分，出資人的出資并不存在瑕疵。否定觀點認為，用擔保物出資，會使公司的財產(chǎn)處于不確定的狀態(tài)，存在權(quán)利瑕疵，將影響公司資本的穩(wěn)定，損害其他出資人及公司債權(quán)人的利益。

　　關(guān)于借款可否出資，中國人民銀行《貸款通則》第二十條第一款第（三）項規(guī)定：“借款人不得用貸款從事股本權(quán)益性投資，國家另有規(guī)定除外?！蹦芊駬?jù)此認定借款出資的效力，存在不同觀點：（1）該規(guī)定系倡導(dǎo)性法律規(guī)范，且《貸款通則》系行政規(guī)章，即使可以作為裁判規(guī)范，在司法實務(wù)中也僅參照適用。（2）在金融領(lǐng)域，行政規(guī)章具有相當于行政法規(guī)的地位。該規(guī)定系管理性禁止性法律規(guī)范，違反并不絕對無效。（3）該規(guī)定系效力禁止性法律規(guī)范，違反其規(guī)定，出資行為絕對無效。

　　關(guān)于債權(quán)可否出資，肯定觀點認為，債權(quán)系可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)，故其可以作為公司出資方式。實行授權(quán)資本制的大陸法系國家和地區(qū)大多對債權(quán)出資采取了較為寬容的態(tài)度。否定觀點認為，債權(quán)與物權(quán)相比，在性質(zhì)上具有不宜作為出資形式的特性，如債權(quán)具有不安全性、隨意性、隱蔽性，對公司債權(quán)人構(gòu)成威脅。

　　2．出資不足與抽逃出資的法律責任

　　關(guān)于股東出資不足、抽逃出資的法律責任，公司法及最高人民法院《關(guān)于企業(yè)開辦的企業(yè)被撤銷或者歇業(yè)后民事責任的承擔問題的批復(fù)》、最高人民法院《關(guān)于產(chǎn)業(yè)工會、基層工會是否具備社團法人資格和工會經(jīng)費集中戶可否凍結(jié)劃撥的批復(fù)》、最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》等進行了規(guī)定。上述規(guī)定區(qū)分開辦人設(shè)立的企業(yè)是否具有法人資格，規(guī)定其在出資不足及抽逃出資的情況下承擔不同的法律責任。實踐中占主導(dǎo)地位的觀點認為，抽逃出資與瑕疵出資性質(zhì)不同，后者存在股東應(yīng)對公司債務(wù)承擔無限責任的情形，而前者無論抽逃多少，都不影響公司獨立法人人格，股東僅在所抽逃資金的范圍內(nèi)承擔責任。但也有觀點認為，抽逃出資行為是對法人有限責任原則的違反，抽逃后的公司資金未達到法定最低資本，公司并不真正具有法人人格。上述規(guī)定會產(chǎn)生不良的司法導(dǎo)向，即出資人可以采取足額出資后抽逃出資或不足額出資但使企業(yè)具有最低注冊資本金的方式，達到其只承擔在出資不足或抽逃出資范圍內(nèi)承擔有限清償責任的目的。因此，需對抽逃出資的民事責任修改完善。

　　3.關(guān)于公司追繳出資權(quán)的追繳期限問題

　　有觀點認為，對于未履行足額出資義務(wù)的出資人，公司享有出資追繳權(quán)，出資者負有補足出資的義務(wù)，以體現(xiàn)公司資本充實原則。在規(guī)定公司享有追繳出資權(quán)的同時，一些國家對公司追繳出資權(quán)行使的時效作出了規(guī)定，如德國《有限責任公司法》第9條第2款。我國應(yīng)對該問題進行研究完善。

　　二、股權(quán)確認和股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題

　　1．股權(quán)確認

　　關(guān)于股權(quán)確認的標準，存在多種不同的觀點：（1）應(yīng)以投資行為作為股權(quán)確認的標準。（2）應(yīng)以股東名冊的記載作為確認股東資格的依據(jù)。與此相似的觀點是，以出資證明書或者公司章程記載作為股權(quán)確認的標準。（3）以公司登記機關(guān)的登記內(nèi)容作為股權(quán)確認的根據(jù)。但以上三種觀點都有相反意見。另有觀點認為，確認股權(quán)不能以單一事項作為標準，應(yīng)根據(jù)具體情形綜合考慮股權(quán)權(quán)屬的實質(zhì)要件（投資行為）和形式要件（公司股東名冊記載和公司登記機關(guān)的登記）。在實質(zhì)要件與形式要件不一致時，應(yīng)根據(jù)爭議當事人的不同決定取舍：當事人均為股東的，應(yīng)側(cè)重于審查實質(zhì)要件；糾紛發(fā)生在公司與股東之間或股東與第三人之間的，應(yīng)側(cè)重于審查形式要件。

　　2．名義股東和實質(zhì)股東

　　關(guān)于名義股東和實質(zhì)股東之間的關(guān)系，有觀點認為，其類似于合同法規(guī)定的委托關(guān)系。另有觀點認為，其更與信托關(guān)系相類似。

　　關(guān)于名義股東、實質(zhì)股東與公司之間的關(guān)系，一種觀點認為，盡管名義股東與實質(zhì)股東之間的約定不能對抗公司，但如果公司或公司的絕大多數(shù)股東均明知名義股東與實質(zhì)股東之間的關(guān)系而未表示異議，則實質(zhì)股東可以直接向公司主張權(quán)利。另一種觀點認為，公司應(yīng)當只認可名義股東。

　　關(guān)于名義股東與實質(zhì)股東之間因為權(quán)屬問題產(chǎn)生訴訟時，公司應(yīng)否作為當事人參加訴訟，有觀點認為，公司無須參與訴訟，法院確定權(quán)屬后，公司有義務(wù)執(zhí)行法院的判決。另有觀點認為，公司是否參加訴訟應(yīng)根據(jù)當事人的訴訟請求確定。如果實質(zhì)股東僅主張股權(quán)權(quán)益，則公司無須加入訴訟；如果實質(zhì)股東主張確權(quán)以求得名實一致，公司必須加入訴訟，公司明確表示不同意實質(zhì)股東加入公司的，法院不能強行判決實質(zhì)股東為公司名實一致的股東。

　　3．股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力

　　有限責任公司股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)，須經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。因為有這個法定要求，對未經(jīng)其他股東過半數(shù)同意，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力問題產(chǎn)生了意見分歧。一種觀點認為，該合同為效力待定合同，換言之，是附生效條件的合同，這個條件就是過半數(shù)的其他股東同意其對外轉(zhuǎn)讓。另一種觀點認為，該合同是附履行條件的合同，合同成立后就生效。至于其他股東過半數(shù)同意的規(guī)定，僅僅是對合同履行所附的條件。

　　多數(shù)觀點認為，該合同既非效力待定合同，也非附履行條件的合同，其效力始于成立之時。股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)，簽訂合同就應(yīng)當履行，轉(zhuǎn)讓人有義務(wù)向公司的其他股東征求同意，為合同的履行創(chuàng)造條件，如果合同不能履行，轉(zhuǎn)讓人應(yīng)承擔違約后果，除非合同約定免除其責任。

　　4．瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力

　　一種觀點認為，股權(quán)存在瑕疵，如果轉(zhuǎn)讓人沒有履行說明義務(wù)，則構(gòu)成對重大事實的隱瞞，屬于欺詐行為，受讓人有權(quán)主張撤銷轉(zhuǎn)讓合同。相反觀點認為，轉(zhuǎn)讓人對公司的實際情況未予隱瞞則不構(gòu)成欺詐，受讓人不能以出讓人未適當履行出資義務(wù)為由主張撤銷股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。

　　5．強制執(zhí)行股權(quán)時何時行使優(yōu)先購買權(quán)

　　強制執(zhí)行股東的股權(quán)，須以拍賣程序變現(xiàn)。對于在拍賣程序的哪一環(huán)節(jié)由其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)存在不同觀點：（1）股東的優(yōu)先購買權(quán)應(yīng)在競價結(jié)束、拍賣師落槌時行使。（2）股東可在拍賣底價確定時行使優(yōu)先購買權(quán)。

　　三、法人人格否定問題

　　關(guān)于適用公司人格否認制度的條件，有觀點認為，應(yīng)符合下列條件：第一，公司法人已經(jīng)取得獨立人格；第二，股東實施了濫用公司人格的行為，如人格混同、財產(chǎn)混同、虛擬股東、不正當控制等；第三，上述行為造成了債權(quán)人利益或社會公共利益的損害；第四，濫用公司人格行為與債權(quán)人或公共利益損害之間具有因果關(guān)系；第五，人格否認制度僅在公司無清償能力時才能適用。

　　關(guān)于適用法人人格否定制度的原則，有觀點認為，主要是誠實信用、禁止權(quán)利濫用、公序良俗和公平正義的法律原則。另有觀點認為，應(yīng)平衡好公司人格獨立與公司人格否認的關(guān)系，堅持公司人格獨立和股東有限責任原則，只是在特定情形下，作為公司責任制度的例外加以適用。

　　關(guān)于提起法人人格否定訴訟的程序要件，有觀點認為，該訴訟中，原告具有特殊性，由于法人人格否定制度是為保護第三人而設(shè)，故只能由受損害的第三人即公司債權(quán)人提起。被告也具有特殊性，法人人格否認的責任追索，主要針對積極股東，即實際參與公司經(jīng)營管理，并能對公司的主要決策活動施加影響的股東。另有觀點認為，被告應(yīng)為公司及其相關(guān)股東，相關(guān)股東原則上應(yīng)為一人公司的股東、控制股東和實際控制人。關(guān)于在何種程序中否定法人人格，有觀點認為，由于只有在破產(chǎn)和執(zhí)行程序中才能確認公司是否具有清償能力，是否需要否定法人人格，故法人人格否定訴訟只能存在于破產(chǎn)程序和執(zhí)行程序中。另有觀點認為，只要符合法人人格否定要件，法院在審結(jié)案件時即可作出否定法人人格的判決或裁定。原則上，無否定法人人格之訴，就不得在執(zhí)行程序中作出否定法人人格的裁定，故在執(zhí)行中改變原判決，徑行作出法人人格否定裁定的做法應(yīng)慎重。

來源：人民法院報