《北京市高級人民法院關(guān)于審理醫(yī)療損害賠償糾紛案件若干問題的
指導意見（試行）》的理解與適用

市高級法院民一庭 陳特 文章錄入:成都李剛律師網(wǎng)

一、起草背景與過程
醫(yī)療損害賠償糾紛一直是人民法院審理的一類疑難案件。由于國務院于2002年頒布了《醫(yī)療事故處理條例》（下稱《條例》），最高人民法院于2003年下發(fā)了《關(guān)于參照〈醫(yī)療事故處理條例〉審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》，人民法院在審理醫(yī)療損害賠償糾紛案件的過程中，逐漸形成了由三個雙軌制構(gòu)成的二元化現(xiàn)象。 一是訴由的雙軌制，既有醫(yī)療事故損害賠償糾紛，也有醫(yī)療事故以外的一般醫(yī)療損害賠償糾紛；二是鑒定的雙軌制，既有由衛(wèi)生行政部門指導的各級醫(yī)學會組織進行的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，也有由統(tǒng)一在司法行政部門登記注冊的司法鑒定機構(gòu)組織進行的醫(yī)療損害過錯鑒定；三是賠償?shù)碾p軌制，既有適用《條例》進行的醫(yī)療事故賠償，也有適用《中華人民共和國民法通則》（下稱《民法通則》）、《最高人民法院關(guān)于人身損害賠償若干問題的解釋》進行的賠償。

為了解決二元化背景下的醫(yī)療損害賠償糾紛案件的法律適用問題，我院于2005年7月制定下發(fā)了《北京市高級人民法院關(guān)于審理醫(yī)療損害賠償糾紛案件若干問題的意見（試行）》（京高法發(fā)[2005]157號，下稱《意見（試行）》），意見明確了人民法院審理此類案件如何確定訴由、如何委托鑒定、如何確定賠償?shù)葐栴}。在《中華人民共和國侵權(quán)責任法》（下稱《侵權(quán)責任法》）頒布之前，該意見對于我市法院如何正確適用法律審理醫(yī)療損害賠償糾紛案件起到了積極的作用，在社會上反響很好，該意見也為我國多個省市的高級法院起草此類指導性意見提供了借鑒。

但是，在《侵權(quán)責任法》頒布之前，由于《條例》的存在，《意見（試行）》的意義主要體現(xiàn)在明確了此類案件的程序操作，在案件審理的公正與效率方面作用有限。這主要體現(xiàn)在兩點，一是由于兩類鑒定的存在，使得大部分案件經(jīng)歷多次鑒定，案件審理時間長，效率低下；二是由于《條例》規(guī)定的醫(yī)療事故賠償與法律、司法解釋規(guī)定的人身損害賠償相比項目少、標準低，使得實踐中出現(xiàn)了賠償?shù)牡箳飕F(xiàn)象，即一些經(jīng)鑒定不構(gòu)成醫(yī)療事故但醫(yī)院確實因其過錯行為造成患者人身損害后果的，患者獲得的賠償數(shù)額反而要高于經(jīng)鑒定構(gòu)成醫(yī)療事故的患者的獲賠數(shù)額，造成了極大的不公正。 而且這種現(xiàn)象在全國范圍內(nèi)都普遍存在，引起了《侵權(quán)責任法》的立法者的注意。

此外，醫(yī)療損害賠償糾紛案件的法律適用，還存在一個引發(fā)極大爭議的規(guī)定。即《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（下稱《證據(jù)規(guī)定》）第四條第一款第（八）項規(guī)定，因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任。該項關(guān)于舉證責任倒置的規(guī)定，實際上產(chǎn)生了這樣的效果，即醫(yī)療損害責任的歸責原則適用過錯推定原則。上述規(guī)定，減輕了患者尋求醫(yī)療損害賠償?shù)呢摀?，但在實踐中也產(chǎn)生了一定的不良后果。如導致了濫訴現(xiàn)象的增多，以及醫(yī)院為避免敗訴以保存證據(jù)為理由而進行的過度診療或稱防御性診療。 因此，關(guān)于舉證責任倒置的規(guī)定從其實施開始，就遭到了醫(yī)療界的強烈反對。

為了解決醫(yī)療損害賠償糾紛案件中的法律適用“二元化”以及消除舉證責任倒置帶來的不利因素?！肚謾?quán)責任法》設專章規(guī)定了醫(yī)療損害責任?！肚謾?quán)責任法》已經(jīng)于2010年7月1日實施，該法的實施，必將對人民法院審理醫(yī)療損害賠償案件產(chǎn)生深遠的影響。此外，最高人民法院也于2010年6月30日下發(fā)了《關(guān)于適用〈中華人民共和國侵權(quán)責任法〉若干問題的通知》（法發(fā)[2010]23號，下稱《通知》），對《侵權(quán)責任法》的溯及力、醫(yī)療損害鑒定、被扶養(yǎng)人生活費等問題作出了原則規(guī)定。

為了貫徹實施《侵權(quán)責任法》和最高人民法院的《通知》，修訂《意見（試行）》，使該意見與《侵權(quán)責任法》保持一致。市高級法院民一庭經(jīng)前期調(diào)研，起草了《北京市高級人民法院關(guān)于審理醫(yī)療損害賠償糾紛案件若干問題的指導意見（征求意見稿）》，并通過北京法院網(wǎng)向全市法院征求意見。同時，我們還采用召開座談會、研討會等方式，分別征求了中國醫(yī)院協(xié)會、中華醫(yī)學會醫(yī)鑒辦、北京醫(yī)學會醫(yī)鑒辦、北京市司法局司法鑒定管理處、北京司法鑒定業(yè)協(xié)會以及部分醫(yī)院、醫(yī)患雙方代理律師的意見。最終形成了《北京市高級人民法院關(guān)于審理醫(yī)療損害賠償糾紛案件若干問題的指導意見（試行）》（下稱《指導意見》）。

二、《指導意見》要解決的核心問題
《指導意見》要解決的核心問題，一是《意見（試行）》與《侵權(quán)責任法》沖突的問題，二是貫徹落實《侵權(quán)責任法》新規(guī)定的一些問題。主要包括以下幾個方面：

（一）關(guān)于“二元化問題”
《侵權(quán)責任法》拋棄了“醫(yī)療事故”的概念，在第七章專章規(guī)定了“醫(yī)療損害責任”，而不是此前醫(yī)療界曾經(jīng)呼吁的“醫(yī)療事故責任”，從第七章的內(nèi)容看，也沒有關(guān)于醫(yī)療事故的任何規(guī)定。立法者及法學專家認為，《侵權(quán)責任法》對醫(yī)療損害責任的賠償沒有像《條例》那樣作出特殊規(guī)定，甚至該法第七章沒有規(guī)定醫(yī)療損害應該如何賠償。沒有賠償問題的特殊規(guī)定，就說明醫(yī)療損害賠償與《侵權(quán)責任法》規(guī)定的產(chǎn)品責任賠償、交通事故賠償?shù)鹊纫粯?，賠償項目和賠償標準等都統(tǒng)一適用《侵權(quán)責任法》的規(guī)定。

同時，由于法律不再采納醫(yī)療事故的概念，因此，在民事審判領域，對于2010年7月1號以后發(fā)生的醫(yī)療損害賠償糾紛案件，人民法院不再采用醫(yī)療事故損害賠償糾紛的訴由，也不再委托醫(yī)療事故技術(shù)鑒定。 為貫徹落實《侵權(quán)責任法》的上述內(nèi)容，《指導意見》進行了如下規(guī)定。

1、關(guān)于醫(yī)療損害賠償糾紛的訴由
關(guān)于訴由，《指導意見》刪除了原《意見（試行）》關(guān)于醫(yī)療事故損害賠償糾紛的相關(guān)條文，并在《指導意見》第1條第1款明確規(guī)定：本指導意見所稱醫(yī)療損害賠償糾紛，是指患者一方認為在診療活動中受到損害，要求醫(yī)療機構(gòu)承擔侵權(quán)責任而引起的民事糾紛。
2、關(guān)于醫(yī)療損害賠償
同樣，《指導意見》刪除了原《意見（試行）》關(guān)于醫(yī)療事故賠償?shù)挠嘘P(guān)條文。《指導意見》第35條規(guī)定：確定醫(yī)療損害賠償，應統(tǒng)一適用《侵權(quán)責任法》及相關(guān)司法解釋關(guān)于賠償范圍和標準的各項規(guī)定。
3、關(guān)于醫(yī)療損害鑒定
專家認為，由于《侵權(quán)責任法》第七章對醫(yī)療損害鑒定沒有做出規(guī)定，因此，對于上述三個雙軌制問題，訴由及賠償?shù)碾p軌制依據(jù)《侵權(quán)責任法》已經(jīng)得到解決。但是，醫(yī)療損害鑒定的雙軌制因涉及鑒定體制改革等復雜問題還將在一段時間內(nèi)存在。經(jīng)最高人民法院調(diào)研，醫(yī)學會所組織的技術(shù)鑒定雖然存在鑒定專家不署名、不出庭等問題，但社會各界普遍反映，醫(yī)學會的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定有專業(yè)性、科學性、客觀性的特點，且收費相對低廉。因此，最高人民法院的《通知》第三條規(guī)定，人民法院適用侵權(quán)責任法審理民事糾紛案件，根據(jù)當事人的申請或者依職權(quán)決定進行醫(yī)療損害鑒定的，按照《全國人民代表大會常務委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》、《最高人民法院對外委托鑒定、評估、拍賣等工作管理規(guī)定》及國家有關(guān)部門的規(guī)定組織鑒定。根據(jù)最高人民法院民一庭的法官介紹，本條規(guī)定中的“國家有關(guān)部門的規(guī)定”的意思就是指國務院、衛(wèi)生部關(guān)于醫(yī)學會組織進行醫(yī)療損害責任技術(shù)鑒定的有關(guān)規(guī)定。據(jù)悉，國務院法制辦正在討論修改《條例》，衛(wèi)生部也準備起草《醫(yī)療損害責任技術(shù)鑒定辦法》。

目前，《條例》雖然還沒有修改，《醫(yī)療損害責任技術(shù)鑒定辦法》也未制定，但是，衛(wèi)生部于2010年6月28日下發(fā)的《關(guān)于貫徹實施〈侵權(quán)責任法〉有關(guān)問題的通知》第四部分明確指出：在2010年7月1日之后，對于司法機關(guān)或醫(yī)患雙方共同委托的醫(yī)療損害責任技術(shù)鑒定，醫(yī)學會應當受理，并可參照《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行辦法》等有關(guān)規(guī)定，依法組織鑒定。醫(yī)療損害責任技術(shù)鑒定分級參照《醫(yī)療事故分級標準（試行）》執(zhí)行。

根據(jù)上述最高人民法院和衛(wèi)生部的通知，對于醫(yī)療損害賠償糾紛案件，在保留原有的司法鑒定機構(gòu)所作的醫(yī)療損害責任過錯鑒定的基礎上，人民法院雖然不再委托醫(yī)學會進行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，但可以委托醫(yī)學會組織進行醫(yī)療損害責任技術(shù)鑒定。因此，《指導意見》第21條規(guī)定，人民法院委托進行醫(yī)療損害責任過錯鑒定的，應當根據(jù)北京市高級人民法院關(guān)于司法鑒定工作的相關(guān)規(guī)定，委托具有相應資質(zhì)的鑒定機構(gòu)組織鑒定。在國家有關(guān)部門關(guān)于醫(yī)療損害鑒定的新規(guī)定頒布之前，人民法院也可以委托各區(qū)、縣醫(yī)學會或北京醫(yī)學會組織進行醫(yī)療損害責任技術(shù)鑒定。

《指導意見》作出這樣規(guī)定有以下幾層意思：第一，在案件審理中，如果一方當事人申請委托司法鑒定機構(gòu)組織進行醫(yī)療損害責任過錯鑒定，另一方當事人申請委托醫(yī)學會組織進行醫(yī)療損害責任技術(shù)鑒定，人民法院應當委托司法鑒定機構(gòu)組織進行醫(yī)療損害責任過錯鑒定。理由是醫(yī)學會目前組織醫(yī)療損害責任技術(shù)鑒定是依據(jù)衛(wèi)生部的通知，不能說完全沒有依據(jù)，但多少有點底氣不足。第二，當事人同意委托進行醫(yī)療損害責任技術(shù)鑒定，人民法院也可以委托。如果委托醫(yī)學會進行醫(yī)療損害責任技術(shù)鑒定，既可以委托區(qū)、縣醫(yī)學會，也可以直接委托市醫(yī)學會組織進行醫(yī)療損害責任技術(shù)鑒定，技術(shù)鑒定和過錯鑒定一樣，一般情況下都只進行一次。第三，無論是進行醫(yī)療損害責任過錯鑒定還是醫(yī)療損害責任技術(shù)鑒定，其鑒定結(jié)論的效力都是相同的，它們互相不成為對方的一種救濟手段。如果鑒定結(jié)論有缺陷，當事人只能根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第27條的規(guī)定申請重新鑒定。

（二）關(guān)于舉證責任問題
《侵權(quán)責任法》第七章共11個條文，其中有3個條文涉及醫(yī)療損害責任的歸責原則問題，共同構(gòu)建了醫(yī)療損害責任多元的歸責原則體系。 這三個條文也決定了醫(yī)療損害賠償糾紛案件的舉證責任分配。

1、《侵權(quán)責任法》第54條規(guī)定，患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員有過錯的，由醫(yī)療機構(gòu)承擔賠償責任。立法機關(guān)及學者對本條的解釋是，醫(yī)療損害責任應當適用過錯原則的歸責原則，而不是過錯推定原則。 實體法上的改變，也帶來了程序上的變化。對于醫(yī)療損害賠償糾紛案件，將不再適用《證據(jù)規(guī)定》關(guān)于舉證責任倒置的規(guī)定。因此，《指導意見》也對原《意見（試行）》關(guān)于舉證責任倒置的條文進行了修改?！吨笇б庖姟返?條第1款規(guī)定，對于醫(yī)療產(chǎn)品損害以外的醫(yī)療損害賠償糾紛案件，患者一方認為醫(yī)療機構(gòu)有醫(yī)療過錯，以及醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系，應當承擔相應的舉證責任。

由于醫(yī)療損害賠償案件的專業(yè)性，此類案件的舉證通常需要通過申請醫(yī)療損害鑒定來完成，因此，《指導意見》第18條規(guī)定：人民法院認為需要委托醫(yī)療損害鑒定的，一般應要求患者一方申請鑒定?；颊咭环缴暾堣b定的，患者一方和醫(yī)療機構(gòu)均應當提交鑒定所需的病歷資料。

2、《侵權(quán)責任法》第58條規(guī)定，患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯：（1）違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定；（2）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料；（3）偽造、篡改或者銷毀病歷資料。目前，多數(shù)人認為，對于本條規(guī)定的三種情形，患者負有舉證責任。也有少數(shù)人認為，患者對此負有舉證責任，人民法院也必要時應該依職權(quán)調(diào)查取證。 我們認為，患者對此負有舉證責任的原則是對的，但是，考慮患者舉證的主要形式是申請醫(yī)療損害鑒定，因此，為了避免患者因家庭困難等原因無法申請鑒定導致無法完成舉證?！吨笇б庖姟返?條規(guī)定，發(fā)生醫(yī)療損害，患者能夠證明醫(yī)療機構(gòu)有下列情形之一的，人民法院應推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯：（1）違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定；（2）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料；（3）偽造、篡改或者銷毀病歷資料。

與上述條文相呼應，《指導意見》在醫(yī)療損害鑒定部分做出了配套規(guī)定，即關(guān)于醫(yī)療損害鑒定的啟動方式上，《指導意見》第17條規(guī)定，對醫(yī)療專門性問題，當事人雙方有權(quán)申請醫(yī)療損害鑒定；第19條規(guī)定，當事人申請鑒定確有困難的，人民法院在必要時可依職權(quán)委托醫(yī)療損害鑒定。

3、《侵權(quán)責任法》第59條規(guī)定，因藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害的，患者可以向生產(chǎn)者或者血液提供機構(gòu)請求賠償，也可以向醫(yī)療機構(gòu)請求賠償。患者向醫(yī)療機構(gòu)請求賠償?shù)?，醫(yī)療機構(gòu)賠償后，有權(quán)向負有責任的生產(chǎn)者或者血液提供機構(gòu)追償。

由于對醫(yī)療機構(gòu)是否屬于銷售者以及血液是否屬于產(chǎn)品爭論極大，因此，本條規(guī)定的起草和制定過程頗費周折。但是，在《侵權(quán)責任法》頒布后，各界均認可本條規(guī)定是關(guān)于產(chǎn)品責任的特殊規(guī)定，即醫(yī)療產(chǎn)品損害責任，也就是說，立法者為了便于患者一方求償，在立法中將醫(yī)療機構(gòu)視為醫(yī)療產(chǎn)品銷售者。同時，對于輸入不合格的血液造成損害的，也是比照醫(yī)療產(chǎn)品責任來適用法律。

既然是產(chǎn)品責任的一種，醫(yī)療產(chǎn)品損害責任與《侵權(quán)責任法》第五章規(guī)定的產(chǎn)品責任就應該適用同樣的歸責原則，即無過錯原則。也就是說，對于醫(yī)療產(chǎn)品損害賠償糾紛，患者一方無需證明醫(yī)療產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者、醫(yī)療機構(gòu)是否有過錯。因此，《指導意見》第10條規(guī)定，醫(yī)療產(chǎn)品損害賠償糾紛案件，由患者一方對產(chǎn)品缺陷、損害結(jié)果、因果關(guān)系承擔舉證責任。因輸入的血液是否合格引發(fā)的損害賠償糾紛案件，由患者一方對血液不合格、損害結(jié)果、因果關(guān)系承擔舉證責任。

（三）關(guān)于最高人民法院《通知》的細化
除了前文所提及的醫(yī)療損害鑒定問題，最高人民法院的《通知》還規(guī)定了該法律的溯及力以及被扶養(yǎng)人生活費問題，但是，這些規(guī)定在醫(yī)療損害賠償糾紛案件中如何適用，還需要細化。

1、關(guān)于《侵權(quán)責任法》的溯及力
《通知》第1條規(guī)定，侵權(quán)責任法施行后發(fā)生的侵權(quán)行為引起的民事糾紛案件，適用侵權(quán)責任法的規(guī)定。侵權(quán)責任法施行前發(fā)生的侵權(quán)行為引起的民事糾紛案件，適用當時的法律規(guī)定。
本條規(guī)定對于醫(yī)療損害賠償糾紛案件意義十分重大。由于《條例》的不公平性，許多人認為，在2010年7月1號之后，所有的案件都不應當參照《條例》來審理。我們則認為，法律不溯及既往，既是法治原則的體現(xiàn)，也是對當事人雙方權(quán)益平等保護的體現(xiàn)。因此，《指導意見》第42條第1款規(guī)定：《侵權(quán)責任法》施行后發(fā)生的醫(yī)療行為引起的醫(yī)療損害賠償糾紛案件，適用《侵權(quán)責任法》及其他法律、司法解釋和本指導意見的規(guī)定?！肚謾?quán)責任法》施行前發(fā)生的醫(yī)療行為引起的醫(yī)療損害賠償糾紛案件，適用當時的法律、司法解釋及《北京市高級人民法院關(guān)于審理醫(yī)療損害賠償糾紛案件若干問題的意見（試行）》（京高法發(fā)[2005]157號）的規(guī)定。

2、關(guān)于跨越侵權(quán)責任法施行之日的侵權(quán)行為如何適用法律
《關(guān)于適用〈侵權(quán)責任法〉若干問題的通知》第2條規(guī)定，侵權(quán)行為發(fā)生在侵權(quán)責任法施行前，但損害后果出現(xiàn)在侵權(quán)責任法施行后的民事糾紛案件，適用侵權(quán)責任法的規(guī)定。為了明確本條規(guī)定在醫(yī)療損害賠償糾紛案件中的適用，《指導意見》第42條第2款規(guī)定，醫(yī)療行為發(fā)生在《侵權(quán)責任法》施行前，但損害結(jié)果出現(xiàn)在《侵權(quán)責任法》施行后，以及醫(yī)療行為和損害結(jié)果均發(fā)生在《侵權(quán)責任法》施行后的醫(yī)療損害賠償糾紛案件，適用《侵權(quán)責任法》及其他法律、司法解釋以及本指導意見的規(guī)定。

3、關(guān)于被扶養(yǎng)人生活費
《關(guān)于適用〈侵權(quán)責任法〉若干問題的通知》第4條規(guī)定，人民法院適用侵權(quán)責任法審理民事糾紛案件，如受害人有被扶養(yǎng)人的，應當依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十八條的規(guī)定，將被扶養(yǎng)人生活費計入殘疾賠償金或死亡賠償金。由于最高人民法院對通知尚未發(fā)表官方解讀方面的講話或文章，對于本條“計入”的理解，社會上存在兩種不同的理解。一是被扶養(yǎng)人生活費無需計算，因為它被死亡賠償金或殘疾賠償金所吸收，二是被扶養(yǎng)人生活費需單獨計算，然后與依據(jù)《人身損害司法解釋》計算的死亡賠償金或殘疾賠償金相加成為《侵權(quán)責任法》規(guī)定的新的死亡賠償金和殘疾賠償金。經(jīng)向最高人民法院民一庭了解，上述第二種理解是正確的。為了貫徹落實本條規(guī)定，《指導意見》第37條規(guī)定，確定醫(yī)療損害賠償費用，如受害人有被扶養(yǎng)人的，應當依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第28條的規(guī)定，將被扶養(yǎng)人生活費計入殘疾賠償金或死亡賠償金。受害人沒有被扶養(yǎng)人的，人民法院應當依據(jù)前述司法解釋第25條和第29條的規(guī)定計算殘疾賠償金或死亡賠償金。

三、主要問題和條文說明
在解決上述核心問題之外，《指導意見》著眼于貫徹落實《侵權(quán)責任法》第七章的其他新規(guī)定。

（一）關(guān)于醫(yī)療機構(gòu)的告知義務
《侵權(quán)責任法》第55條規(guī)定，醫(yī)務人員在診療活動中應當向患者說明病情和醫(yī)療措施。需要實施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)務人員應當及時向患者說明醫(yī)療風險、替代醫(yī)療方案等情況，并取得其書面同意；不宜向患者說明的，應當向患者的近親屬說明，并取得其書面同意。醫(yī)務人員未盡到前款義務，造成患者損害的，醫(yī)療機構(gòu)應當承擔賠償責任。對于本條的規(guī)定，結(jié)合我市審判實際，并參考專家學者的見解 ，《指導意見》分兩條進行了細化。第一，《指導意見》第38規(guī)定，有下列情形之一，應認定醫(yī)療機構(gòu)未盡到告知義務：（1）對患者施行手術(shù)、特殊檢查、特殊治療，醫(yī)務人員未告知醫(yī)療風險和替代醫(yī)療方案并取得患者或者其近親屬同意；（2）醫(yī)務人員未向患者告知，導致患者在使用醫(yī)療產(chǎn)品方面出現(xiàn)錯誤；（3）醫(yī)務人員未向患者告知，導致患者在進行功能恢復鍛煉等方面出現(xiàn)錯誤；（4）對患者施行其他可能產(chǎn)生嚴重不良后果的診療活動，未告知醫(yī)療風險。前款第一項情形中，因搶救生命垂危的患者等緊急情況的，可以認定醫(yī)療機構(gòu)未違反告知義務。第二，《指導意見》第39條規(guī)定，未盡告知義務，損害患者生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)等人身及財產(chǎn)權(quán)利的，醫(yī)療機構(gòu)應當承擔侵權(quán)責任。未盡告知義務，僅損害患者知情同意權(quán)而未損害患者人身、財產(chǎn)權(quán)利的，醫(yī)療機構(gòu)不承擔賠償責任。

（二）關(guān)于“當時的醫(yī)療水平”的判斷
《侵權(quán)責任法》第57條規(guī)定，醫(yī)務人員在診療活動中未盡到與當時的醫(yī)療水平相應的診療義務，造成患者損害的，醫(yī)療機構(gòu)應當承擔賠償責任。結(jié)合《侵權(quán)責任法》的起草過程，參考《侵權(quán)責任法（草案）》的內(nèi)容 ，《指導意見》第29條規(guī)定，人民法院判斷醫(yī)務人員在診療活動中是否盡到與當時的醫(yī)療水平相應的診療義務，應以醫(yī)療行為發(fā)生當時的醫(yī)療水平為標準，還應當適當考慮地區(qū)、醫(yī)療機構(gòu)資質(zhì)、醫(yī)務人員資質(zhì)等因素。

（三）關(guān)于醫(yī)療產(chǎn)品損害責任
《侵權(quán)責任法》第59條規(guī)定，因藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害的，患者可以向生產(chǎn)者或者血液提供機構(gòu)請求賠償，也可以向醫(yī)療機構(gòu)請求賠償?；颊呦蜥t(yī)療機構(gòu)請求賠償?shù)?，醫(yī)療機構(gòu)賠償后，有權(quán)向負有責任的生產(chǎn)者或者血液提供機構(gòu)追償。

目前，沒有爭論的是本條規(guī)定屬于醫(yī)療產(chǎn)品損害責任，法院審理醫(yī)療產(chǎn)品損害賠償糾紛案件，不僅要適用本條的規(guī)定，還要適用《侵權(quán)責任法》第五章產(chǎn)品責任和《產(chǎn)品質(zhì)量法》的相關(guān)規(guī)定。因此，根據(jù)學界關(guān)于產(chǎn)品責任的通說，《指導意見》對此類案件的被告確定、責任承擔做出了規(guī)定。其中，《指導意見》第4條規(guī)定，因藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械的缺陷造成患者損害的，患者一方可以依據(jù)《侵權(quán)責任法》第43條及第59條的規(guī)定同時起訴產(chǎn)品生產(chǎn)者、產(chǎn)品銷售者以及醫(yī)療機構(gòu)要求賠償。患者一方僅起訴部分責任主體，人民法院可以依被訴責任主體的申請追加未被起訴的其他責任主體為案件的當事人。必要時，人民法院也可以依職權(quán)追加當事人?！吨笇б庖姟返?2條規(guī)定，對于醫(yī)療產(chǎn)品損害賠償糾紛案件，患者一方同時起訴缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者和醫(yī)療機構(gòu)時，如果患者一方的賠償請求得到支持，人民法院可以判決缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者和醫(yī)療機構(gòu)對患者一方承擔連帶賠償責任。不負最終責任的當事人在承擔了賠償責任之后，可以依法向承擔最終責任的其他當事人進行追償。

正如前文說述，根據(jù)《侵權(quán)責任法》第59條的規(guī)定，對于輸入不合格的血液造成損害的，比照醫(yī)療產(chǎn)品責任來適用法律。因此，《指導意見》第5條、第33條對此類案件的處理作出了規(guī)定，內(nèi)容與《意見》第4條、第32條基本相同。

（四）關(guān)于醫(yī)療機構(gòu)的免責事由
《侵權(quán)責任法》第60條規(guī)定，患者有損害，因下列情形之一的，醫(yī)療機構(gòu)不承擔賠償責任：（1）患者或者其近親屬不配合醫(yī)療機構(gòu)進行符合診療規(guī)范的診療；（2）醫(yī)務人員在搶救生命垂危的患者等緊急情況下已經(jīng)盡到合理診療義務；（3）限于當時的醫(yī)療水平難以診療。本條規(guī)定借鑒了《條例》第33條的規(guī)定，經(jīng)對比發(fā)現(xiàn)，《條例》規(guī)定了6種醫(yī)療機構(gòu)的免責事由，《侵權(quán)責任法》第60條僅吸收了其中3種。即《侵權(quán)責任法》第60條未規(guī)定不可抗力、醫(yī)療意外以及無過錯輸血造成感染這三種情形。由于《侵權(quán)責任法》在總則部分有不可抗力的相關(guān)規(guī)定。故《指導意見》對醫(yī)療意外和無過錯輸血造成感染做出了規(guī)定。

1、關(guān)于醫(yī)療意外
《條例》第33條第2項規(guī)定，在醫(yī)療活動中由于患者病情異?；蛘呋颊唧w質(zhì)特殊而發(fā)生醫(yī)療意外的，不構(gòu)成醫(yī)療事故。我們認為，《侵權(quán)責任法》已經(jīng)實施，判斷是否構(gòu)成醫(yī)療意外，應該結(jié)合該法第57條的規(guī)定。因此，《指導意見》第31條規(guī)定，患者有損害，醫(yī)療機構(gòu)能夠證明由于患者病情異?；蛘呋颊唧w質(zhì)特殊，限于當時的醫(yī)療水平難以診療而發(fā)生醫(yī)療意外的，不承擔賠償責任。

2、關(guān)于無過錯輸血造成感染的情形
《條例》第33條第4項規(guī)定，無過錯輸血感染造成不良后果的，不構(gòu)成醫(yī)療事故。由于《侵權(quán)責任法》第60條對此沒有規(guī)定，因此，各界對此爭論較大。我們認為，目前法律既未將此種情形規(guī)定為免責事由，也未規(guī)定出現(xiàn)此種情形醫(yī)療機構(gòu)應當承擔賠償責任。因此，為兼顧醫(yī)患雙方權(quán)益，《指導意見》第34條規(guī)定，無過錯輸血感染造成不良后果的，人民法院可以適用公平分擔損失的原則，確定由醫(yī)療機構(gòu)和血液提供機構(gòu)給予患者一定的補償。

（五）關(guān)于患者的隱私權(quán)
《侵權(quán)責任法》第62條規(guī)定，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員應當對患者的隱私保密。泄露患者隱私或者未經(jīng)患者同意公開其病歷資料，造成患者損害的，應當承擔侵權(quán)責任。根據(jù)本條規(guī)定，醫(yī)療機構(gòu)應該承擔何種責任不明確。根據(jù)調(diào)研情況，結(jié)合審判實際。 《指導意見》第40條規(guī)定，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員泄露患者隱私或者未經(jīng)患者同意公開其病歷資料，造成患者損害的，患者有權(quán)依據(jù)《侵權(quán)責任法》第15條、第22條的規(guī)定要求醫(yī)療機構(gòu)承擔停止侵害、賠償精神損害等侵權(quán)責任。

（六）關(guān)于不必要的檢查
《侵權(quán)責任法》第63條規(guī)定，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員不得違反診療規(guī)范實施不必要的檢查。本條規(guī)定未明確醫(yī)療機構(gòu)實施不必要的檢查的后果。對此，《指導意見》第6條規(guī)定，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員違反診療規(guī)范對患者實施不必要的檢查，導致患者支出不必要的檢查費用，患者一方有權(quán)要求醫(yī)療機構(gòu)退還。造成其他損害后果的，患者一方有權(quán)要求醫(yī)療機構(gòu)承擔相應的侵權(quán)責任。

四、其他需要說明的問題
（一）對醫(yī)療損害鑒定具體操作問題的規(guī)定
結(jié)合《侵權(quán)責任法》的新規(guī)定，分析這些規(guī)定對醫(yī)療損害鑒定的影響，在向各方征求意見的基礎上，《指導意見》對醫(yī)療損害鑒定的具體操作問題做出了如下規(guī)定：

1、《指導意見》第17條規(guī)定，對下列醫(yī)療專門性問題，當事人雙方有權(quán)申請進行醫(yī)療損害鑒定：（1）醫(yī)療機構(gòu)的診療行為有無過錯；（2）醫(yī)療機構(gòu)是否盡到告知義務；（3）醫(yī)療機構(gòu)是否違反診療規(guī)范實施不必要的檢查；（4）醫(yī)療過錯行為與損害結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系；（5）醫(yī)療過錯行為在損害結(jié)果中的責任程度；（6）人體損傷殘疾程度；（7）其他專門性問題。

2、《指導意見》第22條規(guī)定，當事人無正當理由拒不同意、不配合進行醫(yī)療損害鑒定的，應承擔不利的法律后果。

3、《指導意見》第26條規(guī)定，對有缺陷的醫(yī)療損害鑒定結(jié)論，可以通過補充鑒定、重新質(zhì)證或者補充質(zhì)證等方法解決的，不予重新鑒定。當事人有證據(jù)證明醫(yī)療損害鑒定結(jié)論有《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第27條第1款規(guī)定的情形之一的，可以申請重新鑒定。當事人申請重新鑒定的，應當在人民法院指定的期限內(nèi)提出。

4、《指導意見》第28條規(guī)定，醫(yī)療產(chǎn)品損害賠償糾紛案件，對醫(yī)療產(chǎn)品是否存在缺陷需要委托檢測的，人民法院應委托具有相應資格的機構(gòu)進行醫(yī)療產(chǎn)品質(zhì)量檢測。因輸入的血液是否合格引發(fā)的損害賠償糾紛案件，就輸入的血液是否合格具備檢測條件的，人民法院應委托具有相應資格的機構(gòu)進行檢測。

（二）其他規(guī)定
1、殘疾等級鑒定的標準
在民事審判中，關(guān)于人體損傷殘疾程度鑒定，一直有多種鑒定標準，一是工傷事故鑒定標準，二是交通事故傷殘鑒定標準，三是其他人身損害的鑒定標準。經(jīng)研究，各標準之間有所差別。日前，市高級法院已經(jīng)下發(fā)了《關(guān)于統(tǒng)一全市法院審理刑事案件中涉及人體損傷殘疾程度鑒定適用鑒定標準的通知》，統(tǒng)一了刑事審判領域的相關(guān)標準。參考上述通知，在征求北京市司法鑒定業(yè)協(xié)會意見的基礎上，《指導意見》第25條規(guī)定，人民法院審理醫(yī)療損害賠償糾紛案件，對涉及人體損傷殘疾程度鑒定標準的問題，應統(tǒng)一適用北京司法鑒定業(yè)協(xié)會制定的《人體損傷致殘程度鑒定標準（試行）》。

2、關(guān)于醫(yī)師、護士的執(zhí)業(yè)資格問題
市高級法院民一庭曾經(jīng)就法院如何審查醫(yī)師、護士的執(zhí)業(yè)資格問題對原西城區(qū)法院民二庭做出過答復，答復的意見是可行的，目前其他法院對同樣的問題也照此答復處理。因此，《指導意見》吸收這一成果，在第30條規(guī)定，患者一方在訴訟中對個別醫(yī)務人員的執(zhí)業(yè)資格有異議并提供了支持其異議的初步理由和證據(jù)，可以要求醫(yī)療機構(gòu)提供該醫(yī)務人員的執(zhí)業(yè)資格證書。但是，患者一方要求醫(yī)療機構(gòu)提供病歷資料中出現(xiàn)的所有醫(yī)務人員的執(zhí)業(yè)資格證書的，受訴法院不予支持。

3、關(guān)于尸檢問題
根據(jù)我市審判實踐，并參照其他高級法院關(guān)于醫(yī)療損害賠償糾紛案件的指導性意見。 就尸檢問題，《指導意見》第16條規(guī)定，患者就醫(yī)后死亡，醫(yī)患雙方當事人不能確定死因或者對死因有異議，醫(yī)療機構(gòu)未要求患者一方進行尸檢，導致無法查明死亡原因，并致使無法認定醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系或醫(yī)療機構(gòu)有無過錯的，醫(yī)療機構(gòu)應承擔不利的法律后果。醫(yī)療機構(gòu)要求患者一方協(xié)助進行尸檢，但因患者一方的原因未進行尸檢，導致無法查明死亡原因，并致使無法認定醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系或醫(yī)療機構(gòu)有無過錯的，患者一方應承擔不利的法律后果。

（三）部分保留《意見（試行）》的條文
對于《意見（試行）》的部分條文，與《侵權(quán)責任法》并不沖突，而且在實踐中證明是可行的，《指導意見》予以保留，同時，根據(jù)本次修訂過程中收集到的意見，對這些條文作了文字表述方面的完善。這些條文包括：《指導意見》第1條第2，第2條，第3條、第7條，第12條，第13條、第14條、第15條、第23條，第24條，第26條，第27條，第36條，第38條，第41條，第43條。