????一、司法解釋制定的背景和意義

????１９９５年１月，《中華人民共和國國家賠償法》施行以后，最高人民法院成立了賠償委員會，下設辦公室。但對于是否應當由某一個庭室辦理確認司法行為違法案件，沒有形成一致意見。當時有些法院的賠償委員會辦公室既辦理賠償案件，也辦理申請確認人民法院司法行為違法案件。國家賠償法第三十一條對非刑事司法賠償僅規(guī)定適用刑事賠償程序，但如何適用刑事賠償程序解決確認人民法院非刑事司法侵權問題，國家賠償法沒有作出具體規(guī)定，相關的訴訟法典及其司法解釋也沒有規(guī)定。

????１９９５年１１月，在第一次全國高級法院賠償委員會主任會議上，時任最高人民法院賠償委員會主任的祝銘山副院長指出：“經(jīng)過依法確認是人民法院賠償委員會受理賠償案件的必經(jīng)程序。也就是說，賠償委員會不具有對違法侵權行為的確認權。具體辦理一般應由有關的審判庭負責，而不是由賠償委員會辦公室負責。”

????１９９７年９月，第二次全國高級法院賠償委員會主任會議上，祝銘山副院長進一步明確指出：“國家賠償法沒有授予人民法院賠償委員會確認權”，“對違法侵權事實的認定，應當通過一定的訴訟程序才能作出”，“人民法院違法侵權事實的確認，必須經(jīng)審判程序來解決，由有關審判庭承擔”，“如果由于有關審判庭太忙，賠償案件又少，交由賠償辦做一些確認工作，這只能是臨時幫助工作性質的權宜之計。確認后應當依法作出判決和裁定”。由此，根據(jù)法律規(guī)定，最高法院明確了確認和賠償是兩個程序，不能在一個程序中解決，確認司法行為違法要經(jīng)過審判程序才能解決，確認工作是審判工作。

????為了貫徹上述精神，解決審理確認案件在最高法院無主管部門的問題，２００１年１１月，最高法院審判委員會第１１９５次會議通過的《最高人民法院關于辦理不服本院生效裁判案件的若干規(guī)定》中明確：“審判監(jiān)督庭負責本院國家賠償?shù)拇_認工作，辦理高級人民法院國家賠償確認工作的請示，負責對全國法院賠償確認工作的監(jiān)督與指導?！弊罡叻ㄔ簩徟斜O(jiān)督庭開始著手司法解釋的調(diào)研和起草。

????最高人民法院明確主管部門后，針對部分法院賠償辦仍然將確認案件和賠償案件一并解決的情況，２００２年１月，在第三次全國高級法院賠償委員會主任會議上，第二任最高法院賠償委員會主任李國光副院長再次重申：“先確認，后作賠償決定，確認和賠償不能合二為一”，并指出：“在一份賠償決定書中既有違法侵權的確認，又有予以國家賠償?shù)臎Q定內(nèi)容，這種做法違背了《人民法院五年改革綱要》精神，違背了立案、審判、審判監(jiān)督與執(zhí)行‘三分立’原則。今后上級法院賠償委員會一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，應一律予以撤銷，發(fā)回后先確認，再作賠償決定?！敝链?，確認和賠償合一的問題最終得以解決。

????經(jīng)過兩年多的調(diào)查研究，并經(jīng)最高人民法院審判委員會三次會議討論、研究、修改，在向全國人大常委會法工委征求意見后，形成本司法解釋。

????國家賠償法作為我國第一部國家賠償法典，是我國人權保障制度與社會主義民主法制建設發(fā)展與完善的重要標志之一，在我國參與國際人權斗爭中發(fā)揮了積極作用。但是，由于立法之初，受國家經(jīng)濟條件及思想意識等多方面的影響，造成該部法律在確認違法程序，賠償范圍、標準、數(shù)額等問題的規(guī)定上存在缺陷。確認違法作為國家承擔賠償責任的前置程序，如果不能依法作出，賠償請求人就無法申請賠償，賠償制度就可能形同虛設，無形中，確認程序成為申請賠償?shù)你Q制程序。既然國家賠償法是一部人權保障法，就應當不斷地充實、完善它，切實使其保障人權的立法宗旨得以實現(xiàn)。 #p#分頁標題#e#

????司法解釋為賠償請求人申請確認人民法院司法行為違法提供了切實可行的程序保障。第九條關于確認案件應當審查的主要內(nèi)容，第十一條應當確認違法的１５種情形等規(guī)定，也使受理確認案件的人民法院在實體上基本有章可循，做到依法行使確認審判權。當然，受立法的限制，這部司法解釋也難以解決確認中的所有問題，但是，它還是填補了國家賠償法在賠償請求人申請確認人民法院司法行為違法程序及實體審理上的不足，為受訴法院正確審理此類案件提供了依據(jù)。可以說，它與其他有關賠償方面的司法解釋共同構成對國家賠償法的補充和完善，是國家賠償法在實踐中循序漸進、不斷發(fā)展的重要成果，是人民法院貫徹落實國家賠償法保障人權的立法宗旨、體現(xiàn)司法為民的重要成果。同時，它的出臺必將對進一步嚴格加強人民法院自身的管理和建設、規(guī)范人民法院的執(zhí)法行為、廣泛地接受社會監(jiān)督，起著積極的推動作用。

????二、人民法院審理確認案件應貫徹立審分立并實行合議制

????人民法院審理確認案件同樣應堅持立審分立原則。申請人向人民法院申請確認的，由人民法院立案庭審查決定是否予以立案受理。經(jīng)審查，符合本司法解釋第三條規(guī)定、又不具有第四條規(guī)定情形的，立案后移送審判監(jiān)督庭審理；符合第五條規(guī)定情形的，移送賠償委員會辦公室審理；符合第四條規(guī)定情形的，由立案庭處理。人民法院立審分立、審監(jiān)分立、審執(zhí)分立的改革早已實施，對申請確認案件也應按照這一原則執(zhí)行。

????人民法院審理確認案件應十分慎重，實行合議制，不能適用獨任審判。確認本院司法行為違法的案件，一般應當提請審判委員會討論決定。

????三、司法解釋第十一條列舉的１４種情形之外，確認申請人認為其合法權益被侵害并造成損害的處理

????本司法解釋主要是根據(jù)國家賠償法第三十一條的規(guī)定作出的，其中又融入了人民法院在審理刑事自訴案件中可能出現(xiàn)的侵犯當事人合法權益的情形。對確認人民法院司法行為違法的情形在第十一條中采取了列舉的方式。其目的，一是指導各級人民法院在審理此類案件中明確把握能否認定違法的基本類型；二是明示申請人如果認為人民法院上述具體司法行為違法，可以依照該司法解釋規(guī)定的程序申請確認。采取列舉式不可能窮盡全部應當認定為違法的情形。而任何一部司法解釋都只能對重大的、有代表性的、常見的情況作出規(guī)定。實踐中，如果出現(xiàn)條文中無明確規(guī)定又必須確認違法的情形，可以適用司法解釋第十一條第（十五）項“違反法律規(guī)定的其他情形”作出確認。適用這項條款應十分慎重，嚴格掌握，除確認違法各方分歧不大的情形之外，均應提交審判委員會討論決定。這主要考慮確認案件性質以及確認違法以后的法律后果，既要切實保障確認申請人的合法權益，又要對人民法院及其工作人員負責。同時，在審理確認案件中，還應當特別注意，某些當事人可能利用確認法院司法行為違法，轉嫁其應當承擔的訴訟及執(zhí)行過程中的風險。對此類確認案件需從嚴掌握。

????四、作出確認違法的裁定后是否都可以得到賠償

????依照國家賠償法的規(guī)定，賠償請求人在義務機關確認國家機關及其工作人員違法行使職權后，才能申請國家賠償。確認違法是國家賠償?shù)那爸贸绦?，其設置的意義主要在于：國家不能對作出的合法行為承擔賠償責任。依照國家賠償法第五條、第十七條的規(guī)定精神，也不是被確認違法的行為國家一律承擔賠償責任。在確認違法后，還需進一步區(qū)分造成國家機關及其工作人員違法的原因。只有當國家機關及其工作人員履行職務時違法行使職權，并對賠償請求人造成損害時，國家才承擔賠償責任。一般情況下，確認的范圍大于賠償?shù)姆秶＿@種關系類似于再審裁定和再審判決，被裁定再審的案件，多數(shù)會被改判，但并非１００％改判，也有再審維持原判的情況。另外，審理確認案件與審理賠償案件適用的法律及程序也有不同。所以，即使依照本司法解釋的規(guī)定，作出了確認司法行為違法的裁定，確認申請人也不能當然依照該裁定獲得賠償。是否賠償，應當由受理賠償案件的有關人民法院賠償委員會審理決定。 #p#分頁標題#e#

????為使確認與賠償決定結果大體一致，盡量減少確認申請人的訴累，司法解釋第十一條對部分款項作出了“給確認申請人造成損害”的規(guī)定，形成確認違法的條件與承擔賠償責任的條件相似的情形，但是仍然不等于依照司法解釋作出確認違法的裁定，賠償請求人都可以得到賠償。

????五、審理確認案件是“一確終局”還是“二確終局”

????對確認案件的審理結果一般是兩種情況，一是予以確認作出原司法行為的人民法院違法行使職權，二是不予確認。對已經(jīng)確認違法的，確認申請人可以據(jù)此申請賠償。由于法律沒有規(guī)定人民法院有申訴權，因此，司法解釋對確認違法的裁定實行“一確終局”。

????根據(jù)國家賠償法第二十條的規(guī)定，賠償請求人申請確認，義務機關不予確認的，賠償請求人有權申訴。該申訴權不同于審判監(jiān)督程序中普通意義的申訴或者申請再審權。這是賠償法對確認申請人在訴訟程序上的特殊保護。因此，賠償請求人不服不予確認的申訴權必須在司法解釋中予以保護。司法解釋第十七條規(guī)定了３０天的申訴期間，其性質類似于上訴。也就是說，確認申請人不服不予確認違法的裁定，可以在不予確認違法的裁定書送達后３０天內(nèi)提出申訴，上級人民法院必須受理。這種申訴上訴化的結果，形成了“二確終局”。另外，有的案件可能出現(xiàn)部分確認、部分不確認的情況，只要確認申請人對不予確認部分提出申訴，都實行“二確終局”，其目的是更好地保障人權、保護訴權，貫徹司法為民的思想。

????六、將申請確認基層法院司法行為違法的案件提到中級法院審理的原因

????司法解釋第二條第二款規(guī)定：“申請確認基層人民法院司法行為違法的案件，由中級人民法院受理?！边@樣規(guī)定主要有兩個原因：第一，由賠償義務機關自行確認自己作出的司法行為是否違法是很難操作的。為此，國家賠償法在第二十一條第二款對賠償義務機關是人民法院的賠償案件受理程序作出規(guī)定：“賠償義務機關是人民法院的，賠償請求人可以向其上一級人民法院賠償委員會申請作出賠償決定?！备鶕?jù)該條規(guī)定，為盡量避免本院審理確認本院違法的案件，司法解釋在審級上作出了適當調(diào)整，將申請確認基層人民法院司法行為違法的案件，提到中級人民法院審理，應當說于法有據(jù)。第二，司法解釋規(guī)定，確認案件應當組成合議庭審理，而一部分基層法院審監(jiān)庭組成合議庭還有一定困難。

????為什么沒有依次全部提高審級呢？主要考慮有國家賠償法第二十條第二款及司法解釋第十七條規(guī)定的申訴程序作保障，全部提高審級，最高法院將難以承受，也將難以將精力用在研究指導上。另外，不提高申請確認中級人民法院和高級人民法院司法行為違法案件的審級，也不會影響確認案件的審判質量。國家賠償法第二十條第二款規(guī)定：“被要求的機關不予確認的，賠償請求人有權申訴?！彼痉ń忉尩谑邨l規(guī)定：“申請人對人民法院作出的不予確認違法的裁定不服，可以在收到裁定書之日起三十日內(nèi)向上一級人民法院提出申訴。上一級人民法院應當在收到申訴書之日起三個月內(nèi)作出確認或者不予確認的裁定?！庇纱?，不服中級人民法院不予確認裁定的可以申訴到高級人民法院，不服高級人民法院不予確認裁定的可以申訴到最高人民法院，受理申訴的人民法院必須受理并作出裁定。有如此嚴格、完整的申訴保障程序，可以保證確認申請人依法申請確認，也可以保障人民法院確認案件的審判質量。

????另外，根據(jù)司法解釋的規(guī)定，從２００４年１０月１日起，基層人民法院不再受理確認案件，９月３０日前已經(jīng)受理尚未審結的，可以參照本司法解釋并應盡快審結。

????七、確認案件的舉證責任如何分配 #p#分頁標題#e#

????司法解釋第十六條規(guī)定：“原作出司法行為的人民法院有義務對其行為的合法性作出說明。”這一規(guī)定實質上規(guī)定了在確認人民法院司法行為違法案件的審判中，適用舉證責任倒置原則，即作出原司法行為的人民法院承擔舉證責任。我們認為，原司法行為是法院作出的，法院應當掌握作出原司法行為的事實和法律依據(jù)，而且，審理確認案件的也是人民法院，與確認申請人相比，法院明顯占據(jù)優(yōu)勢地位，為切實保障確認申請人的合法權益、體現(xiàn)司法公平原則，確認案件的審理，在一般情況下適用舉證責任倒置原則，減輕了確認申請人的舉證責任。

????關于申請確認人民法院不作為構成違法的證據(jù)責任問題，確認申請人及被申請的人民法院均應承擔相應的舉證責任，即申請確認人民法院不作為構成違法，實行舉證責任分擔原則。

????關于確認申請人因人身權損害申請確認違法的，確認申請人應當承擔舉證責任。

????人民法院在審理確認案件中，應當合理確定確認申請人的舉證責任。但無論確認申請人的證據(jù)是否成立，根據(jù)司法解釋規(guī)定，作出原司法行為的人民法院都應當對自己作為或不作為的司法行為的合法性作出說明。

????八、審理確認案件可以實行聽證制度

????聽證制度作為一項陽光工程，已經(jīng)運用于賠償案件的審理。對于在確認程序中如何適用聽證，司法解釋第十條規(guī)定：“人民法院審理確認案件可以進行書面審理，根據(jù)案件的具體情況可以進行聽證。是否聽證由合議庭決定?！钡谑鍡l規(guī)定：“上級人民法院審理確認案件舉行聽證的，下級人民法院應當參加聽證。確認申請人無正當理由不參加聽證的，視為撤回確認申請。”這一規(guī)定為聽證提供了法律依據(jù)。

????我們認為，審理確認案件，主要是對原做出的司法行為的事實依據(jù)、法律依據(jù)及程序合法性進行審查，制定聽證程序的目的是保證查清案件事實、對案件進行公正審判。對于事實清楚的，可以書面審理，不進行聽證。對于事實不清、申請人與被申請確認違法的人民法院就事實問題存在分歧的，應當聽證。根據(jù)確認案件舉證責任的分配原則，除申請確認法院不作為和確認申請人因人身權損害申請確認的以外，作出原司法行為的人民法院負主要的舉證責任。作出原司法行為的人民法院或相關部門不履行聽證義務，又不能對其行為的合法性作出合理說明的，根據(jù)第十五條規(guī)定，應當承擔對其不利的法律后果。確認申請人無正當理由不參加聽證的，則視為撤回確認申請。對于上級人民法院舉行聽證的，司法解釋規(guī)定，下級人民法院應當參加。作為強制性條款，強調(diào)參加聽證是下級人民法院的義務，強調(diào)了上級人民法院對下級人民法院的審判監(jiān)督權。至于聽證的形式，可以是多樣化的，只要有利于查清案情，都可以采用。

????九、被確認違法行使職權的人民法院是否有申訴權

????國家賠償法第二十條第二款規(guī)定，賠償請求人在被要求的機關不予確認時，有權申訴。對被確認違法的義務機關則沒有規(guī)定申訴權。依照《人民法院組織法》及三大訴訟法的規(guī)定，人民法院審判實行審級獨立，上級人民法院對下級人民法院實行審判監(jiān)督，上級人民法院作出的裁決，下級人民法院應當執(zhí)行，不具有申訴權。

????上級人民法院如果發(fā)現(xiàn)下級人民法院審理的確認案件可能有必須改判的錯誤，應當依照司法解釋第十八條“最高人民法院對各級人民法院、上級人民法院對下級人民法院作出的確認裁定認為確有錯誤的，可以直接作出確認，也可以指令下級法院或者其他同級人民法院重新確認”的規(guī)定，依職權提審或指令再審。

????十、司法解釋實施前已經(jīng)受理尚未審結的案件能否參照該司法解釋審理 #p#分頁標題#e#

????司法解釋一般不具有溯及力，但是由于現(xiàn)行法律及司法解釋對確認案件的審理程序和確認標準沒有明確規(guī)定，造成受訴法院審理依據(jù)不足。因此，在本司法解釋實施前已經(jīng)受理但尚未審結的案件，包括申請人對義務機關不予確認不服已經(jīng)提出申訴的案件，可以參照司法解釋確立的精神進行審理，但不能直接引用具體條款。施行前發(fā)生法律效力的確認案件，如果提出申訴的，應當適用以前的規(guī)定。

????十一、制定司法解釋第十八條“可以指令其他同級人民法院重新確認”規(guī)定的目的

????司法解釋第十八條主要是針對上級人民法院發(fā)現(xiàn)下級人民法院審理的確認案件確有錯誤作出的程序性規(guī)定。規(guī)定“可以指令其他同級人民法院重新確認”，主要目的是緩解上級人民法院的審判壓力，有效控制矛盾上交，實行同級人民法院之間的橫向監(jiān)督，總結經(jīng)驗教訓，提高審理確認案件的水平。

????十二、確認案件使用裁定書，不再使用決定書

????司法解釋最初的討論稿，將確認案件的法律文書定為決定書，因此，目前很多法院仍在用決定書。但修改中經(jīng)過反復研究，決定對申請確認違法或不違法的案件使用裁定書。主要考慮是：第一，確認案件是人民法院審判工作的重要組成部分，要對原作出司法行為的事實和法律依據(jù)進行審理，確認已經(jīng)作出的司法行為的合法性。判決書或裁定書是人民法院的主要審判文書。早在１９９７年９月，全國第二次賠償委員會主任會議上，祝銘山副院長就明確：“確認后應當依法作出判決和裁定”。第二，司法解釋除針對司法行為外，主要針對的是原作出的保全措施、執(zhí)行措施的裁定。如果原裁定違法，應當予以撤銷，如果使用決定書，決定書的效力低于裁定書，不能撤銷原裁定書。因此，為理順關系，強化審判功能，最終決定確認違法或不違法的案件使用裁定書，不再使用決定書。

????十三、司法解釋第十一條第（九）項與最高人民法院《關于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋》第三條第（四）項的規(guī)定有矛盾，如何執(zhí)行

????司法解釋第十一條是對應當認定人民法院司法行為違法的情形作出的規(guī)定，其中第（九）項為：“對查封、扣押的財物故意不履行監(jiān)管職責，發(fā)生滅失或者其他嚴重后果，給確認申請人造成損害的?！边@一規(guī)定與最高人民法院２０００年９月１４日頒布的《關于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋》第三條第（四）項規(guī)定內(nèi)容有沖突。該解釋第三條第（四）項規(guī)定：“違法采取保全措施，是指人民法院依職權采取的下列行為：（四）對查封、扣押的財物不履行監(jiān)管職責，嚴重不負責任，造成毀損、滅失的，但依法交由有關單位、個人負責保管的情形除外。”我們在審理一起申請確認某法院保全措施違法案件中發(fā)現(xiàn)，該規(guī)定的“但書”部分與“不履行監(jiān)管職責，嚴重不負責任”相矛盾。此案中，作出保全措施的某法院將保全物交給對方當事人保管。保全過程中，申請人發(fā)現(xiàn)查封物被對方私自解封變賣，立即報告法院，該院承辦人收到申請人要求予以制止撕封變賣查封物的材料后仍不予理睬，造成查封物無法追回。在此情況下如果還按照《關于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋》第三條第（四）項規(guī)定的“但書”內(nèi)容處理，免除人民法院的監(jiān)管職責，就會嚴重損害確認申請人的合法權益，也會使人民法院不依法履行對保全物監(jiān)管職責的不作為行為合法化。因此，對《關于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋》第三條第（四）項規(guī)定作出修改，取消“但書”部分，形成本司法解釋第十一條第（九）項的內(nèi)容，在不履行監(jiān)管職責前加上“故意”二字，以排除無人告訴，人民法院確實不知查封物被侵犯的情形。根據(jù)本司法解釋第十九條關于以前的司法解釋與此規(guī)定相抵觸的以本規(guī)定為準的規(guī)定，《關于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋》第三條第（四）項的規(guī)定不再適用。 #p#分頁標題#e#

????十四、關于審理期限問題

????司法解釋第十三條、第十四條對審理確認案件的期限作出規(guī)定，一確期限為６個月，經(jīng)過批準可以延期３個月；二確為３個月，經(jīng)過批準可以延期３個月。這樣規(guī)定，主要是從確認案件的實際出發(fā)，很多確認案件是比較復雜的，涉及的當事人多、金額大、法律關系復雜、案外因素較多，短期難以作出結論。鑒于法律沒有規(guī)定審理確認案件的期限，最高人民法院審委會對審理期限從寬作出解釋，目的是為了各級人民法院審理確認案件盡可能地在審限內(nèi)審結，盡量不發(fā)生超審限問題。

????為杜絕超審限不作出確認的情況，司法解釋在第十四條進一步明確規(guī)定：“確認申請人對人民法院受理確認申請后，超過審理期限未作出裁決的，可以在期滿后三十日內(nèi)向上一級人民法院提出書面申訴。上一級人民法院應當在收到確認申訴書之日起三個月內(nèi)指令下級人民法院限期作出裁定或者自行審理?！北恢噶钤賹彽娜嗣穹ㄔ阂蛟纫延凶钌伲秱€月的審查期限，因此，被指令的下級法院應在收到本裁定之日起３０日內(nèi)作出裁定。

????十五、司法解釋的學習與貫徹執(zhí)行

????《規(guī)定》是最高人民法院貫徹“三個代表”重要思想，樹立科學發(fā)展觀，踐行司法為民，保障公民、法人及其他組織的合法權益的一個重要司法解釋。為此，最高人民法院專門下發(fā)了關于貫徹執(zhí)行該司法解釋的通知，中級以上人民法院審監(jiān)庭應當認真學習，領會精神并切實貫徹執(zhí)行。由于確認工作涉及審判和執(zhí)行各個庭室，因此，其他庭室也應掌握《規(guī)定》的原則和內(nèi)容，嚴格依法辦事。應當指出，一個時期以來，少數(shù)法院在審判和執(zhí)行等司法過程中，違法行使職權的情形嚴重損害了人民群眾的合法權益，損害了人民法院公正司法的形象，損害了司法權威，必須引起高度重視。各級人民法院必須努力防止違法行使職權現(xiàn)象的發(fā)生。中級以上人民法院審監(jiān)庭，應當組織培訓，加強調(diào)查研究，注意總結經(jīng)驗，對已經(jīng)發(fā)生的違法行使職權的行為依法予以確認，不斷提高審理確認案件的水平。

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