第一章緒論

在現(xiàn)實生活中，某些行為雖然表面上具有侵害性，但實質上不具備某種犯罪的構成要件，這類行為在我國刑法理論中統(tǒng)稱為排除社會危害性的行為，在西方刑法理論中被稱為阻卻違法性的事由。正當防衛(wèi)是這類行為中的一種，它是當代世界各國刑事立法中所確立的一項重要制度。它萌生于復仇，蛻變于私刑，它是正義不必屈服與非正義這一古典法思想在刑事領域中的邏輯展開和經(jīng)典演繹。它的含義是指面對正在進行的不法侵害，防衛(wèi)人適時地進行反擊，以避免不法侵害所可能帶來的侵害。它是公民的一項法定權利，同時，它也是社會上人與人之間正義與邪惡的集中體現(xiàn)。我國1997年修訂的刑法對正當防衛(wèi)的概念、成立條件、防衛(wèi)過當及其刑事責任作出了明文規(guī)定，極大的提高了公民同違法犯罪作斗爭的積極性，且有利于樹立培養(yǎng)社會主義道德風尚。但由于某些方面立法過于簡略沒有作出明確的界定，使得在刑法理論和司法實務界，圍繞著防衛(wèi)權的范圍、正當防衛(wèi)的要件和防衛(wèi)限度的把握等方面存在著大量的分歧。有些爭論是直接針對著現(xiàn)行立法的，而更多的則是在司法個案的實際判定中逐步展開的。因此，圍繞立法和司法中的主要問題，從學理角度對正當防衛(wèi)制度進行探討，不僅是必要的，而且也是非常緊迫的。為此，筆者擬作些探討，以期拋磚引玉，完善正當防衛(wèi)的理論與實踐。

正當防衛(wèi)的限度是正當防衛(wèi)理論中的核心問題，它既是正當防衛(wèi)正當性的重要條件，也成為正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)姆纸缇€。雖然97刑法對此作了重大修改，但這種作用是非常有限的。由于人們已經(jīng)面臨或者即將面臨的不法侵害行為的類型手段及其強度千差萬別，加之防衛(wèi)人遭受侵害時所處環(huán)境及其精神狀態(tài)、心理感受各不相同，使得對“有限性”問題的探討變得“無限性”。

第二章正當防衛(wèi)的“必要限度”的內(nèi)涵及特征

正當防衛(wèi)的限度是指法律規(guī)定的允許防衛(wèi)人通過防衛(wèi)行為對不法侵害人造成損害的最高限度。它是正當防衛(wèi)成立的關鍵，決定著防衛(wèi)行為是一種正當防衛(wèi)行為還是應當負刑事責任的犯罪行為。我國刑法第7條第2款規(guī)定：正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。由此可見，正當防衛(wèi)的限度是個質與量的統(tǒng)一體。限度是指事物保持自己質的限度、幅度、范圍等具體界線.是與質與量的概念密切相聯(lián)的，量是事物的規(guī)模、程度、適度以及構成事物的成分在空間上排列組合等可以用數(shù)量表示的規(guī)定性。質則是一事物區(qū)別于其他事物的內(nèi)在規(guī)定性。量變到一定程度則導致質變，是事物由一種質態(tài)向另一種質態(tài)的轉變。正當防衛(wèi)的限度中蘊含著量與質的要求，防衛(wèi)行為對不法侵害人造成的實際損害程度不能明顯超過必要限度，達到造成重大損害的這個相對的量，突破了這個關節(jié)點，就形成質變，由正當防衛(wèi)行為轉變?yōu)榉缸镄袨榱?。根?jù)刑法的規(guī)定，衡量限度有兩個法定的因素：一個是“明顯超過必要限度”，即指防衛(wèi)行為所造成的損害與不法侵害行為可能造成的損害之間明顯失衡，反差較大的情況；一個是“造成重大損害”，是指防衛(wèi)人對不法侵害人所造成的損害相對于不法侵害人的侵害行為所可能造成的損害來說，有較大反差的同時防衛(wèi)后果本身有較強程度的嚴重性的情形，一般是指造成不法侵害人重傷、死亡，特殊情況下也包括造成不法侵害人財產(chǎn)的巨大損失。前者是防衛(wèi)強度的說明，后者是防衛(wèi)結果的表現(xiàn)，如果二者同時具備則構成防衛(wèi)過當?？梢娡黄屏苏敺佬l(wèi)的這個必要限度，就是法律所禁止的。

根據(jù)筆者的理解，正當防衛(wèi)的必要限度有以下幾個特征：

1.客觀性

正當防衛(wèi)行為是一種個人行為，正當防衛(wèi)權利也是法律所規(guī)定的一種個人權利。正當防衛(wèi)權雖有一定的懲罰性，即客觀上在防衛(wèi)自己或他人權利時也懲罰了不法侵害人，但從根本上講還是以救濟為主，即行使正當防衛(wèi)權不能造成不必要損害，只能以保護國家、公共利益、本人或他人權利即可，而不能再造成其他不必要的損害。不法侵害人的權利因其實施不法侵害而不被法律所完全保護，法律允許正當防衛(wèi)人對不法侵害人行使正當防衛(wèi)權本身就意味著法律同時剝奪了不法侵害人在一定限度內(nèi)反擊正當防衛(wèi)的權利，意味著不法侵害人有義務受到正當防衛(wèi)人合理限度的損害，目的是制止其不法侵害為限，其剩余權利則不得損害。因而對不法侵害人來說，既有受法律保護的權利部分，也有不受法律保護的權利部分，這兩部分的分界線即是必要限度所在。而其不受法律保護的那部分權利多少取決于其不法侵害的強度與性質，不法侵害人的不法侵害程度越嚴重，其權利受法律保護的部分就越少，直至不法侵害人實施嚴重危害人身安全的暴力犯罪時正當防衛(wèi)剝奪其生命，也是合法，此時不法侵害人生命權亦不受保護，防衛(wèi)限度消失。綜上所述，必要限度具有一定的客觀性。