[案情]2001年9月8日上午，黃某在市場賣梨時，朱某到其攤位上購買。朱某嘗完梨后欲離開不買，黃某即上前向其索要吃梨款，雙方因此發(fā)生爭執(zhí)，朱某和同行買菜的俞某等人與黃某發(fā)生纏打。在纏打過程中，黃某兩次被打倒在地，后朱某又將黃某打倒在一賣農(nóng)具的攤位上，黃某隨手拿起一把草鉤欲繼續(xù)打斗，被攤主沈某奪下，其又從該攤位上拿起一把鐮刀用力橫掃，將朱某砍傷。后朱某經(jīng)搶救無效死亡。作案后，黃某逃離現(xiàn)場并長期隱匿外地，直至2004年12月17日被抓獲。

[爭議]本案在審理中，對被告人黃某的行為構(gòu)成故意傷害罪意見一致，但對被告人的行為能否認定為正當防衛(wèi)形成兩種分歧意見。一種意見認為，被告人黃某行為屬于防衛(wèi)過當，應(yīng)以故意傷害罪(致人死亡)減輕處罰。另一種意見認為，被告人黃某構(gòu)成故意傷害罪，不成立正當防衛(wèi)，但因被害人在起因上有過錯，可以對被告人酌情從輕處罰。筆者同意第二種意見。

[評析]根據(jù)我國刑法第二十條的規(guī)定，正當防衛(wèi)的成立必須具備五個條件：(1)針對現(xiàn)實不法侵害行為;(2)不法侵害必須正在進行;(3)具有防衛(wèi)意識;(4)針對不法侵害者本人;(5)未明顯超過必要限度造成重大損害。這是認定正當防衛(wèi)的基本條件。但是，因為現(xiàn)實中“侵害行為”的來源不同、表現(xiàn)不同，所以，特殊情況下的正當防衛(wèi)構(gòu)成要件的內(nèi)容也不同。例如，在相互斗毆、偶然防衛(wèi)等行為中原則上不成立正當防衛(wèi)，但符合特殊條件的，也可能成立正當防衛(wèi)。本案就是一起相互斗毆中進行防衛(wèi)的情形。

所謂相互斗毆，是指雙方以侵害對方身體的意圖進行相互攻擊的行為。由于斗毆雙方具有積極地不法侵害他人的意圖與行為，客觀上也是侵犯對方權(quán)益的行為，故不屬于正當防衛(wèi);符合構(gòu)成要件的，成立聚眾斗毆罪、故意傷害罪等，這是一般原則。但是，在特殊情況下，根據(jù)事態(tài)的發(fā)展，也可能出現(xiàn)正當防衛(wèi)的前提條件，這些條件包括以下幾方面。

第一，互毆向“不法侵害”行為轉(zhuǎn)化。正當防衛(wèi)中的“不法侵害”，既包括犯罪行為也包括其他違法行為，但又不泛指一切違法犯罪行為。相互斗毆因是雙方以侵害對方身體的意圖進行相互攻擊的行為，在正常的互毆中是一種相互侵害。但是，根據(jù)我國刑法學理論，在相互斗毆中，如果一方已經(jīng)停止斗毆，向另一方求饒或者逃跑，而另一方仍緊追不舍，繼續(xù)實行侵害，此時斗毆的性質(zhì)已經(jīng)轉(zhuǎn)化為單方不法侵害，被侵害人可以進行正當防衛(wèi)。另外，在一般性的輕微斗毆中，一方突然使用殺傷力很強的兇器，另一方生命受到嚴重威脅的，此時相互斗毆的性質(zhì)也發(fā)生了變化，后者可以進行正當防衛(wèi)?；再|(zhì)的轉(zhuǎn)化行為，是互毆中構(gòu)成正當防衛(wèi)的前提條件。本案中，從被害人這方的情況看，雖然因俞某等人參與打斗而在斗毆中占有優(yōu)勢，但實施的行為僅為一般性徒手打斗，并未對黃某形成緊迫的威脅;黃某也未求饒或以其他方式放棄抵抗或逃跑，客觀上被告人黃某確無明顯傷情。