案情:2010年10月，黃某、袁某共謀設(shè)計(jì)賭局圈套、以打假牌的方式騙取他人錢財(cái)，并約定由黃某物色被騙對(duì)象，由袁某負(fù)責(zé)聯(lián)系打假牌的人。此后，黃某以商談業(yè)務(wù)為由邀請(qǐng)姚某一起吃飯，同時(shí)通知袁某讓其物色的幫助打假牌的劉某、李某等人一起前往。飯后，兩人邀請(qǐng)已有醉意的姚某到某茶樓打牌。在打牌過(guò)程中劉某以欺詐手段控制大小牌，當(dāng)晚，姚某輸?shù)衄F(xiàn)金1萬(wàn)元，欠賭債57萬(wàn)元。后姚某以車(經(jīng)鑒定，價(jià)值為41.69萬(wàn)元)及14萬(wàn)元現(xiàn)金還了所有賭債。

分歧意見(jiàn):

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，黃某等人的行為構(gòu)成賭博罪。1995年11月6日最高人民法院《關(guān)于對(duì)設(shè)置圈套誘騙他人參賭又向索還錢財(cái)?shù)氖茯_者施以暴力或暴力威脅的行為應(yīng)如何定罪問(wèn)題的批復(fù)》(下稱《批復(fù)》)指出:“行為人設(shè)置圈套誘騙他人參賭獲取錢財(cái)，屬賭博行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以賭博罪定罪處罰?！备鶕?jù)批復(fù)精神，本案被告人應(yīng)以賭博罪追究刑事責(zé)任。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，黃某等人的行為構(gòu)成詐騙罪。黃某等人以賭博為名，實(shí)則合謀采用欺騙手段騙取被害人的錢財(cái)，其行為符合詐騙犯罪的特征，應(yīng)以詐騙罪追究刑事責(zé)任。

評(píng)析:筆者同意第二種意見(jiàn)，即以詐騙罪定罪處罰。

首先，賭博是指以偶然的輸贏拿財(cái)物進(jìn)行博戲的行為，這種偶然性對(duì)當(dāng)事人來(lái)講具有不確定性。如果對(duì)一方當(dāng)事人而言，勝敗的結(jié)果已定，則不能稱為賭博。本案被告人主觀上從一開(kāi)始就具有明確的非法占有他人財(cái)物的動(dòng)機(jī)和目的，客觀上實(shí)施了誘使他人參加假賭博，在賭博中控制牌局，輸贏結(jié)果不具有任何偶然性，是在以賭博之名，行詐騙之實(shí)，符合詐騙罪的構(gòu)成要件。

其次，構(gòu)成賭博罪的前提是行為人必須實(shí)施了具體的賭博行為，如果不能認(rèn)定存在賭博行為，那么賭博罪自然無(wú)從成立。本案中，黃某等人出于詐騙姚某錢財(cái)?shù)墓室猓仓\設(shè)置賭局誘騙姚某參賭并采用打假牌的方式控制輸贏結(jié)果，由于輸贏結(jié)果已被黃某等人控制，因而本案中的所謂“賭博”失去了賭博活動(dòng)的本質(zhì)特征，不應(yīng)再認(rèn)定為賭博行為。據(jù)此，以符合“聚眾賭博”的法定構(gòu)成要件為由而認(rèn)定為賭博罪的觀點(diǎn)不能成立。

再次，本案情況與《批復(fù)》針對(duì)的情形不符?！杜鷱?fù)》具有當(dāng)時(shí)的特定社會(huì)背景和具體的對(duì)象，主要針對(duì)當(dāng)時(shí)在火車站等一些公共場(chǎng)所設(shè)置圈套誘騙他人參賭，并使用一些欺詐手段從中獲取錢財(cái)?shù)陌讣?，設(shè)賭者為騙取參賭者的信任，還常以同伙參賭“贏錢”為誘餌，誘使他人參賭。這類案件的對(duì)象具有不確定性和廣泛性，而且一般每個(gè)被害人的錢財(cái)損失并不大且易引起沖突，對(duì)此類案件根據(jù)其社會(huì)危害程度，從罪刑相適應(yīng)角度出發(fā)，以賭博罪定罪處罰是恰當(dāng)?shù)?。《批?fù)》針對(duì)的是那些整體上屬于賭博活動(dòng)，在賭博中運(yùn)用了一些騙術(shù)，但不影響整個(gè)賭博活動(dòng)的性質(zhì)，屬于賭中有詐的情況。而本案中，黃某等人的目的非常明確，從預(yù)謀到實(shí)施均是為了騙取錢財(cái)，是通過(guò)只贏不輸?shù)乃^的賭博形式非法占有他人錢財(cái)，賭博行為只是達(dá)到非法占有他人錢財(cái)目的的手段，整個(gè)過(guò)程就是以賭博為名的詐騙。

最后，從刑事政策角度出發(fā)，大部分以賭博為名實(shí)施的詐騙行為，并不符合聚眾賭博、以賭博為業(yè)和開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的賭博罪構(gòu)成要件，如果將以賭博為名實(shí)施的詐騙行為認(rèn)定為賭博罪，可能會(huì)造成放縱此類比賭博犯罪的社會(huì)危害更重的犯罪行為的后果。

(作者單位:河南省新密市人民檢察院、鄭州市人民檢察院)