市場經(jīng)濟(jì)既是自由經(jīng)濟(jì)，也是法治經(jīng)濟(jì)，自由的界域止于法律的禁限。只要國家法律法規(guī)沒有明文禁止和限制的經(jīng)營活動，均不得視為非法經(jīng)營行為。要正確地認(rèn)定刑法第二百二十五條第三項規(guī)定的非法經(jīng)營罪的“其他”表現(xiàn)形式，除了必須符合前述各項條件之外，還應(yīng)當(dāng)注意通過理解該條第一、二項的立法精神，來把握三項規(guī)定之間的內(nèi)在邏輯聯(lián)系，進(jìn)而正確運(yùn)用第三項規(guī)定。

從該條第—、二項規(guī)定的內(nèi)容分析，不論是專營、專賣物品或者其他限制買賣物品，還是進(jìn)出口許可證及其他經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件，都與國家特定的許可制度有關(guān)。可見，非法經(jīng)營罪的構(gòu)成與違反國家有關(guān)經(jīng)營許可制度的法律、法規(guī)存在某種內(nèi)在聯(lián)系。明確這一點(diǎn)，有助于我們正確理解和適用該條第三項規(guī)定，防止其被濫用而膨脹為新的“口袋罪”。

經(jīng)營許可的設(shè)定

國家關(guān)于經(jīng)營許可制度的設(shè)定，往往與經(jīng)營主體資格，經(jīng)營條件和經(jīng)營物品的范圍有關(guān)。其出發(fā)點(diǎn)是保障國家經(jīng)濟(jì)安全，維護(hù)國家和人民的重要經(jīng)濟(jì)利益，以及維持市場經(jīng)營的正常秩序。例如，國家規(guī)定和公布了不準(zhǔn)私營企業(yè)及個體產(chǎn)生產(chǎn)和經(jīng)營的產(chǎn)品目錄。違反禁止性規(guī)定的非法經(jīng)營行為，有的可構(gòu)成特定的犯罪，如非法制造、買賣、運(yùn)輸爆炸物;非法生產(chǎn)、買賣軍用、警用裝備、標(biāo)志;倒賣文物等;有的則可直接適用刑法第二百二十五條第一項規(guī)定，如非法經(jīng)營國家專營專賣物品或者其他限制買賣物品。非法經(jīng)營其他產(chǎn)品，嚴(yán)重擾亂市場秩序的，就可能適用該條第三項規(guī)定論罪。此外，即使是國有企業(yè)或者其他非私有單位和個人，未經(jīng)法定許可而從事必須獲得許可或合法授權(quán)方可從事的經(jīng)營活動，擾亂市場秩序情節(jié)嚴(yán)重的，亦可構(gòu)成本罪。

對于刑法第二百二十五條的適用

新刑法施行以來，對于刑法第二百二十五條的適用，也有了—些相關(guān)的補(bǔ)充立法和司法解釋。前者如1998年12月全國人大常委會通過的《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》，后者如1998年12月最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》。該《決定》和《解釋》所針對的非法經(jīng)營犯罪，也充分表現(xiàn)出這類非法經(jīng)營行為違反國家特定許可制度的有關(guān)法律、法規(guī)的性質(zhì)。根據(jù)我國商業(yè)銀行法第三條和第十一條之規(guī)定，買賣外匯和代理買賣外匯均屬商業(yè)銀行經(jīng)營的業(yè)務(wù)范圍，未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，任何單位和個人不得從事買賣外匯和代理買賣外匯業(yè)務(wù)。因此，從事非法買賣外匯活動自應(yīng)視為非法經(jīng)營。根據(jù)國務(wù)院頒行的《出版管理條例》的有關(guān)規(guī)定，報紙、期刊、圖書、音像制品和電子出版物等應(yīng)當(dāng)由出版單位出版。設(shè)立出版單位，應(yīng)由其主辦單位向所在地省、自治區(qū)、直轄市政府出版行政部門提出申請，經(jīng)審核同意后，轉(zhuǎn)報國務(wù)院出版行政部門審批。從事出版物印刷、復(fù)制、發(fā)行業(yè)務(wù)的單位，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定向所在省、自治區(qū)、直轄市政府出版行政部門提出申請，經(jīng)審核許可，并向公安機(jī)關(guān)和工商行政管理部門依法登記后，方可從事出版物的印刷、復(fù)制和發(fā)行。未經(jīng)許可并依法登記，不得印刷、復(fù)制、發(fā)行出版物。此外，出版單位、印刷或者復(fù)制單位、發(fā)行單位均不得經(jīng)營非法出版物。違反這些規(guī)定必然會擾亂出版物市場的經(jīng)營秩序，有的甚至?xí)：ι鐣姆€(wěn)定。因此，上述司法解釋對于非法經(jīng)營出版物情節(jié)嚴(yán)重的行為和經(jīng)營非法出版物情節(jié)嚴(yán)重的行為，均以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任的意見，是基本符合刑法第二百二十五條之立法精神的。