【案情簡(jiǎn)介】

本月26日，很多網(wǎng)友一打開(kāi)微信朋友圈，就會(huì)發(fā)現(xiàn)畫(huà)風(fēng)有點(diǎn)不對(duì)勁，被好多“毛玻璃”特效的照片刷屏。要想看這些照片，還要給朋友發(fā)紅包。為此不少網(wǎng)友更是腦洞大開(kāi)，拋出各種頗具亮點(diǎn)的內(nèi)涵圖，包括全家福、童年照、證件照、藝術(shù)照等趣味照片。

但同時(shí)，也有部分網(wǎng)友表示朋友圈中出現(xiàn)趣味照片的同時(shí)，也有部分涉黃照片夾雜其間，首次測(cè)試也提前匆匆結(jié)束。雖然騰訊微信團(tuán)隊(duì)對(duì)此極力否認(rèn)，表示微信對(duì)于用戶在朋友圈發(fā)出的所有內(nèi)容都有涉黃審核。從紅包照片的測(cè)試情況看，朋友圈中的違規(guī)圖片比例并沒(méi)有明顯變化，提前結(jié)束測(cè)試試因?yàn)橐呀?jīng)達(dá)到測(cè)試目標(biāo)。但仍有不少網(wǎng)友表示身邊不少人確實(shí)在此次測(cè)試活動(dòng)中傳播了淫穢圖片。

【律師說(shuō)法】

在朋友圈紅包照片中上傳私密照片的微信用戶可能會(huì)觸犯我國(guó)《刑法》第三百六十三條或者三百六十四條之規(guī)定，而具體是否構(gòu)成犯罪，主要有以下?tīng)?zhēng)議焦點(diǎn)：

一、私密照片是否屬于淫穢物品?

關(guān)于淫穢物品的概念，在我國(guó)先后出臺(tái)的行政法規(guī)、司法解釋與刑事法律中就可以得到答案。《國(guó)務(wù)院關(guān)于嚴(yán)禁淫穢物品的規(guī)定》第二條規(guī)定，“淫穢物品的范圍是：具體描寫(xiě)性行為或露骨宣揚(yáng)色情淫蕩形象的錄像帶、錄音帶、影片、電視片、幻燈片、照片、圖畫(huà)、書(shū)籍、報(bào)刊、抄本、印有這類圖照的玩具、用品，以及淫藥、淫具”。最高人民法院、最高人民檢察院頒布的《關(guān)于辦理淫移物品刑事案件具體應(yīng)用法律的規(guī)定》規(guī)定，“淫移物品是指誨淫性音、像、書(shū)、畫(huà)等制品?！痹偃纾珖?guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治走私、制作、販賣(mài)、傳播淫穢物品的犯罪分子的決定》第八條規(guī)定，淫穢物品是指具體描寫(xiě)性行為或者露骨宣揚(yáng)色情的誨淫性書(shū)刊、影片、錄像帶，圖片及其他淫穢物品。

從這些規(guī)定不難看出含有色情內(nèi)容的書(shū)刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片都可認(rèn)定為淫穢物品。但須注意的是，有關(guān)人體生理、醫(yī)學(xué)知識(shí)的科學(xué)著作不是淫穢物品，包含有色情內(nèi)容的有藝術(shù)價(jià)值的文學(xué)、藝術(shù)作品不視為淫穢物品?；貧w本案，不難看出在朋友圈中傳播的個(gè)人、或他人的私密照片可依法認(rèn)定為淫穢物品。

二、如何界定傳播淫穢物品的寬度、廣度?

根據(jù)《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第八條之規(guī)定，以牟利為目的，向他人傳播淫穢物品達(dá)200至500人次以上的或者獲利5000至1萬(wàn)元以上的，即構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。而根據(jù)《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第三條之規(guī)定，傳播淫穢電子信息，實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)達(dá)到兩萬(wàn)次以上的，即構(gòu)成傳播淫穢物品罪。由此可見(jiàn)，無(wú)論是否以牟利為目的，傳播淫穢物品要構(gòu)罪入刑都需要傳播一定數(shù)量的淫穢物品或者接收達(dá)一定人次方可。因此，正確把握傳播次數(shù)至關(guān)重要。

由于此次紅包照片僅為微信朋友圈中投放，每次金額也都在1至5元不等，因此要想達(dá)到上述法律規(guī)定的金額或人次要求其實(shí)非常困難。為此，有人提出，對(duì)于傳播淫穢物品入罪時(shí)是否能參考傳謠的轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)的計(jì)算模式，即將轉(zhuǎn)發(fā)后的受眾也計(jì)算在內(nèi)。筆者認(rèn)為，答案是否定的。

相較于微博傳謠而言，紅包照片還是有一定區(qū)別的。微博博主將謠言置于大家都能看見(jiàn)、評(píng)論、轉(zhuǎn)發(fā)的微博上，可推定其主觀上本身就對(duì)該謠言的傳播持希望或放任的態(tài)度。而對(duì)于朋友圈的照片，如果朋友將其下載轉(zhuǎn)發(fā)，則不應(yīng)將轉(zhuǎn)發(fā)的人次計(jì)算在內(nèi)，其主要原因在于朋友圈照片特別是此次紅包照片只是處于半公開(kāi)狀態(tài)，并不能推定其具有向朋友圈之外的不特定人群傳播淫穢照片的故意，這好比行為人將自己私密照片傳給朋友，而朋友將其對(duì)外傳播，顯然后者傳播的人次并不會(huì)計(jì)算在內(nèi)。

當(dāng)然，如果行為人微信朋友夠多，而每個(gè)朋友又很“給力”地點(diǎn)擊了其紅包私密照片，那么行為人要構(gòu)罪也不是不可能的。

三、行為人是否有牟利的目的?

首先筆者想強(qiáng)調(diào)的是，以牟利為目的僅是刑法三百六十三條入罪的構(gòu)成要件，如果行為人僅以傳播淫穢物品罪入罪，則不必以牟利為目的。

而我們知曉，以牟利為目的是行為人的主觀心態(tài)，主觀心態(tài)的認(rèn)定往往從客觀行為進(jìn)行推定。那么行為人發(fā)布紅包照片是否能推定其具有以牟利為目的的主觀心態(tài)呢?筆者認(rèn)為答案是肯定的。首先，在發(fā)布照片時(shí)，行為人已經(jīng)明知其朋友須支付一定金額的紅包才可觀看淫穢照片，也就是說(shuō)起認(rèn)識(shí)因素已經(jīng)完全認(rèn)識(shí)到牟利的事實(shí)，在此基礎(chǔ)上仍然發(fā)送私密照片參與紅包活動(dòng)，完全可以據(jù)此推定其有牟利的目的。當(dāng)然很多網(wǎng)友辯解發(fā)送私密照只是出于好玩的心態(tài)，但筆者認(rèn)為這種辯解過(guò)于主觀歸罪，在入罪時(shí)不可倚重。當(dāng)然，如果有其他證據(jù)，例如行為人在收取紅包后即退回，那么也是能夠證明行為人并無(wú)牟利的目的。畢竟上述只是推定方法而已。