有期徒刑判決書

**中級人民法院

刑事判決書

(20**)三刑終字第1**號

原公訴機關(guān)義馬市人民檢察院。

上訴人(原審被告人)毛某某，男，1964年2月12日出生，2011年12月起任義馬市委統(tǒng)戰(zhàn)部副部長、工商聯(lián)黨組書記，義馬市政協(xié)委員。

辯護人段**、程**，**幕容律師事務(wù)所律師。

義馬市人民法院審理義馬市人民檢察院指控原審被告人毛某某犯受賄罪、貪污罪一案，于2014年9月29日作出(2014)義刑初字第120號刑事判決。原審被告人毛某某不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2014年12月2日公開開庭進行了審理。三門峽市人民檢察院指派檢察員李*、庫**出庭履行職務(wù)，上訴人毛某某及其辯護人段**、程**到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。

原判認(rèn)定：2013年6月，義馬市有關(guān)部門與三門峽萬興豪家置業(yè)有限公司達成投資意向，建設(shè)**商廈。被告人毛某某參與**商廈的前期招商引資等準(zhǔn)備工作。包括協(xié)調(diào)初步設(shè)計，聯(lián)系城建規(guī)劃手續(xù)的各項批復(fù)，地面附著物的清理補償工作、施工場地的平整及各種工農(nóng)關(guān)系的協(xié)調(diào)。

1.2013年9月份，被告人毛某某利用其負(fù)責(zé)**商廈前期協(xié)調(diào)工作的職務(wù)便利，在支付**新天地物業(yè)服務(wù)有限公司10萬元苗木移栽款時，僅支付現(xiàn)金9萬元，剩余1萬元以報銷個人發(fā)票的形式向該公司索賄1萬元;

2.2013年9月，被告人毛某某指使同鄉(xiāng)代某某將5萬元“彩鋼房”建設(shè)款虛開成10萬元“地面附著物補償款”后，將該5萬元侵吞;

3.2014年1月，被告人毛某某利用職務(wù)之便，以拆除體育公園西側(cè)**商廈人行道路地磚、路燈等設(shè)施為名騙取三門峽萬興豪家有限公司工程款2萬元，并在未將地磚拆除和向任何施工方支付工程款的情況下，將該款侵吞。

上述事實，有被告人毛某某供述與辯解、自書情況說明兩份、給張書記信件兩份;證人李某某、蘇某、朱某某、劉某某、陳某某、池某某、刁某某、鄧某某、代某某、肖某某、姬某某、鄧某甲、李某、齊某某、張某、王某某的證言;轉(zhuǎn)賬支票、進賬單、義馬**地公司記賬憑證、國有土地使用權(quán)收回補償協(xié)議、樹木移栽補償協(xié)議、河南省**信用社存款憑條、未查到王六福的情況說明、地磚未拆除的照片，干部簡歷表、義馬市委統(tǒng)戰(zhàn)部證明、會議記錄、會議紀(jì)要等證據(jù)證實。

義馬市人民法院認(rèn)為：被告人毛某某身為國家工作人員，利用協(xié)調(diào)**商廈前期工程的職務(wù)之便，采用虛報工程和工程量的方法非法占有公共財物共計7萬元，其行為構(gòu)成貪污罪。被告人毛某某在協(xié)調(diào)辦理義馬市**地物業(yè)服務(wù)有限公司就**商廈建設(shè)用地綠化苗木移栽工程中，利用職務(wù)影響，向施工單位索取1萬元現(xiàn)金，其行為構(gòu)成受賄罪，系索賄，應(yīng)從重處罰。被告人毛某某犯貪污罪、受賄罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。依法判決：一、被告人毛某某犯貪污罪，判處有期徒刑五年六個月;犯受賄罪，判處有期徒刑一年六個月。數(shù)罪并罰，判處被告人毛某某有期徒刑六年。二、被告人毛某某非法所得80000元予以追繳，上繳國庫。

原審被告人毛某某上訴稱：1.款項已交上級和支付民工，自己沒有侵吞;2.涉案財產(chǎn)不是公共財產(chǎn)，系三門峽萬興豪家有限公司所有;3.自己不構(gòu)成貪污罪、受賄罪。請求依法改判無罪。辯護人提出涉案財產(chǎn)不是公共財產(chǎn)，原判認(rèn)定貪污罪、受賄罪事實不清，證據(jù)不足。

二審出庭檢察員認(rèn)為：原判認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，量刑適當(dāng)，審判程序合法，建議駁回上訴，維持原判。

經(jīng)二審審理查明：2013年6月，義馬市有關(guān)部門與三門峽萬興豪家置業(yè)有限公司達成投資意向，建設(shè)義馬商會大廈，并被義馬市列為2013年重點招商引資項目。上訴人毛某某具體負(fù)責(zé)項目前期準(zhǔn)備工作，包括協(xié)調(diào)初步設(shè)計、規(guī)劃手續(xù)批復(fù)、地面附著物清理補償、施工場地平整等。在協(xié)調(diào)地面附著物清理補償及施工場地平整過程中，毛某某向義馬市**地物業(yè)服務(wù)有限公司索取1萬元，侵占三門峽萬興豪家置業(yè)有限公司款項7萬元。

一、受賄事實

2013年9月，上訴人毛某某利用其負(fù)責(zé)項目前期協(xié)調(diào)工作的職務(wù)便利，向義馬市**地物業(yè)服務(wù)有限公司支付樹木移栽款10萬元時，僅付現(xiàn)金9萬元，剩余1萬元以報銷個人發(fā)票的形式向該公司索賄1萬元。

二、侵占事實

1.2003年9月，上訴人毛某某以地面附著物清理補償名義，讓三門峽萬興豪家有限公司將20萬元轉(zhuǎn)到其同鄉(xiāng)代某某銀行賬戶。毛某某指使代某某將5萬元“彩鋼房”建設(shè)款虛開成10萬元“地面附著物補償款”。2013年9月18日，代某某取出現(xiàn)金20萬元交給毛某某后，毛某某實際支付代某某工程款5萬元，將虛開的5萬元非法占為已有。

2.2014年1月9日，上訴人毛某某以拆除體育公園西側(cè)義馬商會大廈人行道路地磚、路燈等設(shè)施為名，讓三門峽萬興豪家有限公司向其本人銀行賬戶轉(zhuǎn)款2萬元，在未將地磚拆除和未向任何施工方支付工程款的情況下，將2萬元非法占為已有。

上述事實，有經(jīng)一審、二審?fù)徟e證、質(zhì)證的下列證據(jù)證實：

1.干部簡歷表、義馬市委統(tǒng)戰(zhàn)部證明、會議紀(jì)要、會議記錄，證明被告人毛某某系國家機關(guān)工作人員，參與義馬商會大廈(即**商廈)籌建工作的事實。

2.證人肖某某、姬某某(分別系義馬市國土資源局正副局長)證言。證明**商廈項目由義馬市委統(tǒng)戰(zhàn)部牽頭協(xié)調(diào)，國土部門負(fù)責(zé)地面附著物清理，樹木移栽與板房拆建20萬元應(yīng)由國土資源局支付，費用計入土地成本。國土資源局和**地公司簽訂樹木移栽補償協(xié)議，后來毛某某帶著**地公司開具的收據(jù)和個人銀行賬戶和一份協(xié)議到義馬市國土資源局要求轉(zhuǎn)20萬元，因為毛某某提供的是個人賬號，不符合財務(wù)要求，義馬市國土資源局財務(wù)沒有給他轉(zhuǎn)錢，此后毛某某沒有再來說這事，也不知道地面附著物如何清理。

3.國有土地使用權(quán)收回補償協(xié)議，證明為建設(shè)**商廈項目，義馬市國土資源局于2013年8月22日從有關(guān)單位收回該土地的使用權(quán)并就補償問題達成協(xié)議。

4.樹木移栽補償協(xié)議，證明2013年9月11日，義馬市國土資源局和義馬市**地物業(yè)服務(wù)有限公司就**商廈建設(shè)用地樹木移栽達成協(xié)議，約定10日內(nèi)移栽畢，款項10萬元由義馬市國土資源局先行墊付。

5.證人朱某某(義馬市**地物業(yè)服務(wù)有限公司副總經(jīng)理)證言。證明**地物業(yè)公司管理體育公園的環(huán)衛(wèi)綠化，毛某某負(fù)責(zé)**商廈協(xié)調(diào)工作。2013年下半年，毛某某讓**地公司盡快把樹木移走。朱某某派陳某某和毛某某協(xié)商，達成移栽費用為10萬元的協(xié)議，協(xié)議是**地公司和義馬市國土資源局簽訂的，2013年9月中旬一天，陳某某給朱某某打電話說她在毛某某辦公室取移栽苗木款，毛某某只給9萬元現(xiàn)金，問朱某某怎么辦，毛某某在電話里給朱某某說他有1萬元的費用，沒法處理，讓朱某某給解決一下。朱某某沒有辦法，只好同意。最后陳某某收回來9萬元現(xiàn)金和1萬元的發(fā)票。體育公園西側(cè)的路燈和垃圾箱是朱某某讓陳某某安排工人干的，一共移除了9個路燈和3個垃圾箱。**商廈開發(fā)商和毛某某沒有給**地公司支付拆移費用。

6.證人劉某某、陳某某、池某某、刁某某、鄧某某(均系**地公司職工)證言。證明的事實與朱某某證言相互印證。

7.**新天地物業(yè)服務(wù)有限公司記賬憑證。證明被告人毛某某用發(fā)票沖抵1萬元的事實。

8.證人李某某(三門峽萬興豪家置業(yè)有限公司總經(jīng)理)證言。證實其公司和義馬市政府簽訂合作開發(fā)協(xié)議建設(shè)**商廈項目，毛某某是項目前期工作具體負(fù)責(zé)人。2013年9月份，毛某某給李某某說清理地面附著物大概需要20萬元，其中樹木移栽10萬元，賠償公園管理處彩鋼房10萬元，李某某按毛某某提供的代某某的個人賬戶，安排財務(wù)人員蘇某轉(zhuǎn)了帳。2014年1月一天，毛某某給李某某打電話說還有路燈和一部分線路要清理，包括拆除人行道路地磚的費用，大概費用是2萬元，過了幾天毛某某說已經(jīng)完工，需要付工程款。李某某讓人安排蘇某給毛某某個人賬戶上轉(zhuǎn)了2萬元。

9.證人蘇某的證言、轉(zhuǎn)賬支票、進賬單、銀行交易明細(xì)清單，收據(jù)兩份。證明三門峽萬興豪家置業(yè)有限公司于2013年9月17日向代某某中國銀行賬戶轉(zhuǎn)款20萬元，及事后收到收據(jù)兩份各10萬元，于2014年1月9日向毛某某中國銀行賬號轉(zhuǎn)款2萬元。

10.證人代某某證言。證實2013年下半年，毛某某打電話約代某某到體育公園，兩人協(xié)商好在義馬商會大廈工地上蓋10間活動板房，工程款5萬元。在施工中，毛某某打電話讓代某某找個公司賬號和公章，說代某某個人賬號也可以，并說三門峽萬興豪家公司會給代某某賬號打20萬，其中5萬元是代某某的工程款，還有5萬元是平整土地的錢，另外10萬是移栽樹木的錢。毛某某說這筆錢原打算走義馬市土地局的賬，但是沒有辦成，先走代某某的賬號過。過了幾天，在毛某某辦公室，按毛某某說的內(nèi)容代某某寫一個收據(jù)，收據(jù)內(nèi)容是今收到三門峽萬興豪家置業(yè)有限公司，人民幣拾萬元整，系付地面附屬物補償款，收款人代某某，并蓋上代某某找的**建設(shè)安裝有限公司的公章。2013年9月18日上午，代某某將到賬20萬全部從銀行取出來到毛某某辦公室交給毛某某，毛某某交給在體育公園安排衛(wèi)生的陳某某和池某某兩人一部分錢，代某某拿了5萬元工程款。

11.證人李某的證言。我擔(dān)任義馬市統(tǒng)戰(zhàn)部部長期間，是**商廈前期籌建工程的指揮長，我安排毛某某主要負(fù)責(zé)**商廈的招商引資、服務(wù)協(xié)調(diào)工作，**商廈場地原來是義馬市體育公園的土地，有一部分苗木需要移栽，包括公園管理處的幾間辦公用的活動板房，前期工作主要就是以上地面附著物清理，保證場地達到開工條件。**商廈場地附著物清理費用需要20萬元，根據(jù)當(dāng)時協(xié)議，項目辦指揮部負(fù)責(zé)外圍協(xié)調(diào)，費用由開發(fā)商出，由毛某某和三門峽萬興豪家置業(yè)有限公司經(jīng)理李某某談的。其中苗木移栽費10萬元，活動板拆建費10萬元，具體這筆費用是如何支付的我不是很清楚。都是由毛某某代表項目指揮部進行操作的。我和毛某某之間沒有經(jīng)濟往來，毛某某沒有給過我現(xiàn)金，我也從來沒有安排毛某某解決任何費用。

12.證人齊某某(義馬市委統(tǒng)戰(zhàn)部司機)、張某、王某某(夫妻二人，系李某朋友)的證言、過路費及說明，證明2013年9月18日上午9點至下午2點李某不在義馬市區(qū)的事實。

13.證人鄧某甲(毛某某妻子)證言。在毛某某被紀(jì)委帶走談話的上午，我在家整理家務(wù)，在臥室床頭柜里毛某某的手包里看到一張3萬元的存單，我追問錢是從哪里來的，毛某某說這是**商廈工程中5萬元土地平整的錢，他把其中的3萬元存成定期存單了。2014年3月的一天，在家里我問毛某某是不是在**商廈工程中收受別人的錢，他給我說有過2萬元，他給女兒匯的錢就是這錢里的一部分。

14.被告人毛某某供述與辯解。2012年底的時候，李某調(diào)任義馬市統(tǒng)戰(zhàn)部部長以后，因為李某是**商廈項目指揮長，**商廈屬于市重點招商引資項目。李某部長抽調(diào)我負(fù)責(zé)**商廈的招商引資及前期籌建等工作，主管**商廈項目的前期招商引資等準(zhǔn)備工作，包括項目征地以及前期的工農(nóng)關(guān)系協(xié)調(diào)、項目的初步設(shè)計都是由我負(fù)責(zé)的。2013年7月，我與三門峽萬興豪家置業(yè)有限公司總經(jīng)理李某某和李某部長協(xié)商，約定樹木移栽款和體育公園管理用房的建設(shè)費用共計20萬元由三門峽萬興豪家置業(yè)有限公司出資。因為指揮部沒有公存賬戶，所以我找到我鹿邑老鄉(xiāng)代某某，讓他把他自己的中國銀行卡號提供給我，然后由我再交給了李某某，2013年9月份，李某某給我打電話說20萬元已經(jīng)轉(zhuǎn)到了代某某的賬戶上了。約定**地物業(yè)公司把樹木移栽走，費用10萬元，我實際只給**地物業(yè)公司了9萬元，因為李某部長有1萬元費用讓我處理，我就給**地公司經(jīng)理朱某某聯(lián)系，最后他答應(yīng)了。還有10萬元，我給了代某某5萬元，因為項目的管理用房工程是代某某承建的。剩下結(jié)余的5萬元我連同**地公司給的1萬元在代某某給我的當(dāng)天上午我到李某辦公室把錢交給他了。**商廈工程前期施工中的人行道路地磚拆除工作，我找了一個四川籍工人王六福，和他協(xié)商最終達成協(xié)議，支付其2萬元工程款就把活干完了。這2萬元工程款是我自己先墊付的，后來**公司從它的賬戶轉(zhuǎn)到了我個人中國銀行賬戶上2萬元。

15.被告人毛某某書寫的兩份情況說明、兩封信。給義馬市委張書記的信中其寫道“商會大廈地面附著物補償款協(xié)商為20萬元，取出現(xiàn)金后，付**地公司樹木移栽款10萬，但只給其現(xiàn)金9萬，經(jīng)給其經(jīng)理朱某某電話協(xié)商我從中用發(fā)票沖抵1萬元，付給建彩鋼房的代某某房款5萬元，節(jié)余的5萬元存放在我處，因我與李某部長關(guān)系不和睦，我沒有給他多說，此6萬元我存入農(nóng)村信用社3萬元，其他用于了日常開銷。李某某匯入我中行卡中的2萬元，只是請有關(guān)施工人員吃點飯，發(fā)點工錢大約4000來元，自己得了16000元?！?/p>

16.河南省**信用社存款憑條，證明2013年10月18日，被告人毛某某在義馬市農(nóng)村信用合作聯(lián)社銀杏分社存款3萬元。

17.照片一組。2014年4月1日義馬市監(jiān)察局辦案人員在義馬市工商聯(lián)工作人員陪同下拍攝。證明**商廈地塊地磚未拆除的事實。

18.情況說明，證明辦案機關(guān)義馬市人民檢察院反貪污賄賂局根據(jù)被告人毛某某提供線索查找王六福，查找結(jié)果沒有王六福此人的事實。

19.私營企業(yè)基本注冊信息查詢單。證明三門峽萬興豪佳置業(yè)有限公司是私營企業(yè)。

本院認(rèn)為：上訴人毛某某身為國家工作人員，利用其負(fù)責(zé)義馬商會大廈項目前期協(xié)調(diào)工作的職務(wù)便利，向義馬市**地物業(yè)服務(wù)有限公司以報銷個人發(fā)票的形式索取現(xiàn)金1萬元，其行為構(gòu)成受賄罪，且系索賄，應(yīng)從重處罰。上訴人毛某某將其個人保管的三門峽萬興豪家置業(yè)有限公司款項中的7萬元非法占為已有，數(shù)額較大，拒不退還，其行為構(gòu)成侵占罪。上訴人毛某某犯受賄罪、侵占罪，依法應(yīng)實行數(shù)罪并罰。

關(guān)于對受賄罪提出的上訴理由和辯護意見。經(jīng)查，毛某某上訴稱其將款項交給了上級，根據(jù)查明的事實，該理由不能成立;辯護人提出受賄罪事實不清，證據(jù)不足，無任何依據(jù)，該辯護意見亦不能成立，本院不予采納。

關(guān)于對原判認(rèn)定上訴人毛某某非法占有7萬元構(gòu)成貪污罪提出的上訴理由和辯護意見。經(jīng)查，毛某某非法占為已有7萬元的事實，有證人李某某證言、毛某某自書情況說明、信件，證人鄧某甲證言及存單等證據(jù)相互印證，足以認(rèn)定，故毛某某上訴所提沒有非法占有7萬元的理由不能成立，本院不予采納。但涉案資金22萬元，系三門峽萬興豪家有限公司所有，毛某某與該公司協(xié)商用于支付樹木移栽、活動板房建設(shè)、拆除地磚等，款項按毛某某要求轉(zhuǎn)入其同鄉(xiāng)代某某帳戶和其本人帳戶，處于毛某某個人實際占有支配之下，即未納入國家機關(guān)和國有單位管理，不屬于《中華人民共和國刑法》第九十一條第二款以公共財產(chǎn)論的范疇;原判認(rèn)為涉案資金系三門峽萬興豪家有限公司替義馬市國土資源局先期墊付，已轉(zhuǎn)變?yōu)楣藏敭a(chǎn)，沒有事實依據(jù)，經(jīng)本院查證，地面附著物清理補償事宜是國土資源部門的法定職責(zé)，義馬市國土資源局與三門峽萬興豪家有限公司之間，不存在為國土資源局墊付款項的口頭或書面協(xié)議，對于三門峽萬興豪家有限公司將款項轉(zhuǎn)入毛某某同鄉(xiāng)代某某帳戶和其本人帳戶以及支付費用情況，均不知情，不能形成墊付款項的法律關(guān)系，不能產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果;由上，上訴人毛某某及其辯護人所提不是公共財產(chǎn)，不構(gòu)成貪污罪的上訴理由和辯護意見本院予以采納。本院認(rèn)為，毛某某在履行公務(wù)活動過程中，采取虛開工程量和虛報工程的方法，將其個人保管的三門峽萬興豪家有限公司款項中的7萬元非法變?yōu)樽约核?，侵犯了三門峽萬興豪家有限公司的財產(chǎn)所有權(quán)，其行為符合侵占罪的構(gòu)成要件。

綜上所述，原判認(rèn)定上訴人毛某某犯受賄罪的事實清楚，適用法律正確，量刑適當(dāng)，應(yīng)予維持。原判認(rèn)定毛某某犯貪污罪的事實和適用法律錯誤，應(yīng)予改判。依照《中華人民共和國刑法》二百七十條第一款、第三百八十五條第一款、第三百八十六條、第三百八十三條第一款第(三)項、第六十九條、第六十四條、第六十一條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第(一)、(三)項之規(guī)定，判決如下：

一、維持義馬市人民法院(2014)義刑初字第120號刑事判決第一項對上訴人毛某某犯受賄罪的定罪量刑;

二、撤銷義馬市人民法院(2014)義刑初字第120號刑事判決的第二項和第一項對上訴人毛某某犯貪污罪的定罪量刑及數(shù)罪并罰決定執(zhí)行的刑罰;

三、上訴人(原審被告人)毛某某犯受賄罪，判處有期徒刑一年六個月;犯侵占罪，判處有期徒刑一年六個月;數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑二年;

(刑期從判決執(zhí)行之日起計算;判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年4月12日起至2016年4月11日止。)

四、上訴人(原審被告人)毛某某非法所得8萬元予以追繳，其中1萬元上繳國庫，7萬元返還三門峽萬興豪家置業(yè)有限公司。

本判決為終審判決。

審判長鄧*

審判員楊**

代理審判員劉*

二〇一四年十二月二十三日

書記員曹**

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