預(yù)期違約，又稱先期違約，是指在合同依法成立之后履行期屆滿之前，當(dāng)事人一方明確肯定地拒絕履行合同或以其自身行為或客觀事實預(yù)示其將不履行或不能履行合同的一種違約行為。它是英美法獨有的制度。預(yù)期違約在傳統(tǒng)英美法體系中形成了明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約兩種形態(tài)。

所謂明示預(yù)期違約，是指一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由，明確肯定地向另一方當(dāng)事人表示他將在履行期限到來時不履行合同或不能履行合同。

構(gòu)成明示預(yù)期違約，應(yīng)具備如下條件：

1.合同必須合法有效。如果當(dāng)事人雙方訂立的合同不具備這一要件，就不能產(chǎn)生當(dāng)事人雙方所期望的后果，也無所謂“違約”問題。

2.明示預(yù)期違約的提出必須在合同有效成立后，到合同履行期屆至前這段時間內(nèi)。

3.明示預(yù)期違約必須明確肯定地向?qū)Ψ教岢鲞`約的表示。明確的意思表示，表明預(yù)期違約方的預(yù)期違約意圖是明確的，而不是含糊不清的。如果他僅僅表示缺乏支付能力、經(jīng)濟(jì)困難或不情愿履行，不構(gòu)成明示預(yù)期違約?？隙ǖ囊馑急硎颈砻鬟@種表示是最終的表示。

4.必須表示不履行合同的主要義務(wù)。預(yù)期違約方表示不履行合同的主要義務(wù)，既可是口頭的，也可以是書面的。

5.明示預(yù)期違約無正當(dāng)理由。這里所指的無正當(dāng)理由指的是預(yù)期違約方?jīng)]有免責(zé)事由，而不是指預(yù)期違約方有過錯。

筆者認(rèn)為，一般來講，下列理由屬于正當(dāng)理由①：

（1）債務(wù)人享有法定解除權(quán)，如債權(quán)人已構(gòu)成違約等；

（2）合同具有無效的因素，債務(wù)人要求宣告合同無效；

（3）債務(wù)人因合同具有顯失公平、重大誤解等原因而享有撤銷權(quán)；

（4）合同關(guān)系自始不存在或條件不成就，如一方誤認(rèn)為合同已成立，實際上因為雙方尚未達(dá)成協(xié)議，因而不成立；

（5）債務(wù)人享有抗辯權(quán)，如享有先訴抗辯權(quán)、同時履行抗辯權(quán)等。

需要指出的是，對于債務(wù)人能夠履行，無正當(dāng)理由預(yù)期明確表示拒不履行的情況，學(xué)者們一致認(rèn)為屬于明示預(yù)期違約的調(diào)整范圍；但是對于無正當(dāng)理由，但卻預(yù)期明確表示履行不能的情況，是否屬于明示預(yù)期違約的范圍，卻不無爭議。筆者認(rèn)為，導(dǎo)致預(yù)期不能履行的原因很多，如果其理由是正當(dāng)?shù)?，如因不可抗力、重大誤解、欺詐等原因所致，那么此種預(yù)期不能履行沒有正當(dāng)?shù)睦碛?，也就是說預(yù)期違約方無免責(zé)事由，債權(quán)人的權(quán)益受到非法損害，此種預(yù)期不能履行就屬于明示預(yù)期違約的范疇，以便于對債權(quán)人提供充分的法律救濟(jì)。有的學(xué)者認(rèn)為，預(yù)期違約須以違約方主觀上有過錯為其構(gòu)成要件。筆者認(rèn)為，這種觀點是欠妥的，因為在一些合同關(guān)系中，債務(wù)人主觀上雖沒有過錯，但仍應(yīng)負(fù)違約責(zé)任，即無過錯責(zé)任。所謂無過錯責(zé)任是僅依債務(wù)未完全、準(zhǔn)確得到履行這一事實，不考慮債務(wù)人實際上有無主觀過錯，即可責(zé)成債務(wù)人賠償債務(wù)不履行所造成的損失的制度。

所謂默示預(yù)期違約，是指在履行期限到來前，一方當(dāng)事人有確鑿的證據(jù)證明另一方當(dāng)事人將在履行期到來時，將不履行或不能履行合同，而另一方又不提供必要的履行擔(dān)保。一般認(rèn)為，默示預(yù)期違約有以下幾個構(gòu)成要件：

（1）合同必須合法有效。

（2）一方當(dāng)事人的預(yù)見必須在合同有效成立后至另一方當(dāng)事人履行期屆滿前這段時間內(nèi)。

（3）預(yù)見的內(nèi)容必須是對方將不會或不能履行合同的主要義務(wù)。

（4）一方當(dāng)事人的預(yù)見必須是合理的。

關(guān)于合理的標(biāo)準(zhǔn)，美國《統(tǒng)一商法典》和《合同公約》規(guī)定得不盡相同?！督y(tǒng)一商法典》第2—609條規(guī)定：“有合理的理由認(rèn)為對方不能正常履約”。所提出的理由是否合理“應(yīng)根據(jù)商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)來確定”。這是一條彈性比較大的條款，是美國幾百年來市場經(jīng)濟(jì)、商業(yè)交易規(guī)則以及信用制度高度發(fā)達(dá)的結(jié)果。而我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)才剛剛起步，商業(yè)交易規(guī)則還沒有很好確立，信用制度才剛萌芽，在此情況下，如照抄英美法“合理理由”標(biāo)準(zhǔn)，在我國必然行不通?！豆s》第71條規(guī)定：“①如果訂立合同后，另一方當(dāng)事人由于下列原因顯然將不履行其大部分義務(wù)，一方當(dāng)事人可以中止履行義務(wù)；（a）他履行義務(wù)的能力或他的信用有嚴(yán)重缺陷；或（b）他在準(zhǔn)備履行合同或履行合同中的行為。②如果賣方在上一款所述的理由明顯化以前已將貨物發(fā)運，他可以阻止將貨物交給買方，即使買方持有其有權(quán)獲得貨物的單據(jù)；③中止履行義務(wù)的一方當(dāng)事人不論是在貨物發(fā)運前還是發(fā)運后，都必須立即通知另一方當(dāng)事人，如經(jīng)另一方當(dāng)事人對其下義務(wù)提供充分的保證，則其必須繼續(xù)履行義務(wù)。”筆者認(rèn)為，《合同公約》的規(guī)定是可行的，這是因為其規(guī)定了三個客觀標(biāo)準(zhǔn)。雖然標(biāo)準(zhǔn)的判斷人是債權(quán)人，難免摻雜其主觀成份，但這里用了“顯然”、“嚴(yán)重”等限定詞來限制當(dāng)事人的主觀成分，且如果債務(wù)人及時提供充分的履約保證，債權(quán)人仍應(yīng)恢復(fù)履約，所以《合同公約》的規(guī)定充分考慮了對合同雙方當(dāng)事人權(quán)益的保護(hù)，具有可操作性，是值得我們借鑒的。

（5）對方?jīng)]有明確表示其將來不會或不能履行。

（6）被要求提供履約保證的一方不能在合理的期間內(nèi)提供充分的保證。

這里所說的“保證”，指的廣義上的保證，不一定必須是物?；蛉吮?，只要是足以使債權(quán)人消除對債務(wù)人有可能違約的疑慮的任何保證，都是充分保證。一項保證是否充分應(yīng)由債權(quán)人自己決定，即使他人認(rèn)為該保證是不充分的，但債權(quán)人認(rèn)為已經(jīng)充分，則應(yīng)認(rèn)為已經(jīng)足夠，法律不應(yīng)多加干預(yù)。如果債務(wù)人提供的保證，在一般人看來已經(jīng)足夠，而債權(quán)人向債務(wù)人提出不合理的要求，債務(wù)人應(yīng)有權(quán)予以拒絕。履約保證應(yīng)在合理的期限內(nèi)以書面方式做出。對于這個合理的期限，筆者認(rèn)為，由法律規(guī)定一個最長期限是比較可行的，它有助于減少紛爭，促使?fàn)幾h盡快解決。

（7）默示預(yù)期違約方主觀上有過錯。

這一構(gòu)成要件顯示了默示預(yù)期違約的局限性，它把默示預(yù)期違約的構(gòu)成要件與責(zé)任的構(gòu)成要件混同，即默示預(yù)期違約就意味著要承擔(dān)責(zé)任。它們所講的默示預(yù)期違約的構(gòu)成要件實際上是承擔(dān)默示預(yù)期違約責(zé)任的要件，這種落實默示預(yù)期違約責(zé)任的方法屬于一步到位式的，它把兩種復(fù)雜的問題攪在一起，不利于分清和說明問題，更重要的是，它把不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的情形排除出了默示預(yù)期違約的范圍，這樣，在一方當(dāng)事人主觀上無過錯但在將來確實不能或不會履約的場合，另一方當(dāng)事人就不能采用默示預(yù)期違約規(guī)則以求救濟(jì)，這顯然是不利于維護(hù)債權(quán)人利益的，因為在這種情況下，債權(quán)人只能聽任對他不利的情形的發(fā)展，而不能在履行期屆至前從合同關(guān)系中擺脫出來，以減輕損失，所以以主觀過錯為默示預(yù)期違約的構(gòu)成要件是有違效益原則的。筆者認(rèn)為，不應(yīng)將主觀過錯作為默示預(yù)期違約的構(gòu)成要件，對此問題的處理方法應(yīng)分兩步走，首先確定是否構(gòu)成默示預(yù)期違約，其次才為是否構(gòu)成責(zé)任。判斷默示預(yù)期違約所依據(jù)的只能是客觀情況，即客觀上是否有不能或不會履行合同的可能，至于主觀上是否有過錯只能涉及是否承擔(dān)責(zé)任及如何承擔(dān)責(zé)任的問題，這種認(rèn)識有利于辯明問題，同時也合乎效益原則。