1、集體肖像中個人肖像權(quán)的認定。

肖像可區(qū)分為個人肖像與集體肖像。個人肖像之肖像權(quán)人的人格權(quán)是獨立存在的，一旦發(fā)生侵權(quán)的事實，肖像權(quán)人即可以依據(jù)法律規(guī)定向侵權(quán)行為人主張其權(quán)利。集體肖像是各權(quán)利人的獨立肖像的集合體，具有獨立性與同一性之二重特征。在抽象的法律意義上，各權(quán)利人就其在集體肖像中之個人肖像所享有的精神利益及轉(zhuǎn)化(或派生)的物質(zhì)利益是獨立、可分的，各肖像權(quán)人在像片中均享有獨立的人格權(quán);在物理上，集體肖像又具有不可分的特質(zhì)，故在使用集體肖像中特定的個人肖像時不可避免的會連帶使用到其它人的肖像。

我國法律對侵害個人肖像權(quán)行為的特征、構(gòu)成要件、法律后果等作出了規(guī)定，但對集體肖像中的一人(或集體中的數(shù)人)使用集體肖像是否對其他集體肖像成員的肖像權(quán)構(gòu)成侵害，尚無明文規(guī)定。

從肖像權(quán)的法律特征看，既然肖像權(quán)屬于人格權(quán)的組成部分，其精神特征可以轉(zhuǎn)化(或派生)出物質(zhì)利益，個人的肖像中，其肖像權(quán)人的人格是獨立存在的，一旦發(fā)生侵權(quán)的事實，肖像權(quán)人即可以依法律規(guī)定主張其權(quán)利。在集體肖像中，雖各肖像權(quán)人在像片中均享有獨立的人格權(quán)，但全體肖像權(quán)人對該集體肖像享有無法分割的精神利益和物質(zhì)利益。此時，不能因為一個人的利益而使全體肖像權(quán)人的利益受損。因此，在界定集體肖像的肖像權(quán)時，既要使集體肖像中各成員的肖像權(quán)得到充分、有效的保護，又要保證集體肖像各成員對集體肖像有合理的使用權(quán)。如果使用集體肖像中任何一人的肖像即對其他合影者構(gòu)成侵權(quán)，則該集體肖像勢必難以進行任何利用，這對任何一個合營者都近乎苛刻，也不符合經(jīng)濟效益。因此，必須在合影者的肖像權(quán)和合影者對肖像的使用權(quán)之間取得平衡，方能既保證合影者對肖像的合理使用，又不至于害及其他合影者的人格權(quán)。

個人肖像與集體肖像中的個人肖像在保護程度上還存在差別。個人肖像由于其法律意義與物理特質(zhì)的同一性，并不牽涉第三人的利益，使得其法律保護比較便捷、充分。集體肖像由于其法律意義與物理特質(zhì)相分離，且牽涉第三人(其他合影者)的利益，所以需在第三人與權(quán)利人之間作利益的平衡。因此，就單個的肖像權(quán)人而言，個人肖像與集體肖像的法律保護程度是不一樣的，集體肖像的法律保護程度要低于個人肖像，也就是說，集體肖像中的個人肖像權(quán)應(yīng)受一定限制，此種限制以確保全體合影者對集體肖像的合理使用為已足。

2、侵害集體肖像權(quán)中個人肖像權(quán)的侵權(quán)責任主觀要件

侵害集體肖像中個人肖像權(quán)，行為人之過錯是其承擔侵權(quán)責任的必要條件。在侵害肖像權(quán)行為中，行為人的主觀心理狀態(tài)均為故意，故意是侵害肖像權(quán)行為的構(gòu)成要件之一。所謂故意，是指行為人明知是他人肖像而欲使用的主觀心理狀態(tài)。明知是指對他人身份的明知。判斷使用集體肖像的行為是否侵害了集體肖像中特定個人的肖像權(quán)，除了行為人客觀上具有使用集體肖像的行為外，還要看行為人故意的指向。如果行為人只是為了使用集體肖像中特定個人的肖像而使用集體肖像，則不具有使用該特定個人之外的其他合影者肖像的故意，因而對該特定個人之外的其他合影者不構(gòu)成侵權(quán)。判斷行為人故意的指向，可以從行為人對照片的文字說明或從使用照片的意圖來進行。

3、“集體肖像權(quán)”是否存在

多人的合影被稱為集體肖像，但有無集體肖像權(quán)存在?所謂的集體肖像權(quán)，從字面的意義看，就是超越了參與合影者的個人肖像權(quán)之上的一種整體的肖像權(quán)。從姚-明訴**可樂公司肖像權(quán)糾紛案中，引發(fā)了對集體肖像權(quán)的更多討論。去年4月開始，作為中國男子籃球隊簽約贊助商的**可樂公司，在飲料瓶上使用姚-明占突出位置的三名國家隊隊員形象。而姚-明作為**可樂形象代言人，并未授予**可樂其個人肖像使用權(quán)。于是，姚-明認為**可樂公司的行為侵犯其肖像權(quán)，并向法院起訴，要求**可樂公司停止使用、賠禮道歉、消除影響，并支付精神損害撫慰金、經(jīng)濟損失人民幣1元。而**可樂公司辯稱，根據(jù)該公司和中國籃球協(xié)會及其商務(wù)代理機構(gòu)簽訂的合同，**可樂公司有權(quán)使用中國男籃及三人以上的整體肖像。他們的“尚方寶劍”是國家體育總局發(fā)布的505號文件，其中有這樣的規(guī)定：“國家級運動員的肖像權(quán)等無形資產(chǎn)都屬于國家所有?！痹谶@場糾紛中，姚-明強調(diào)的是個人肖像權(quán)受到侵犯，而**可樂公司認為，根據(jù)合同他們擁有了中國男籃三人及以上，其中也包括姚-明的集體肖像權(quán)。那么，所謂的“集體肖像權(quán)”在法律上能否成立?

(二)肖像權(quán)與著作權(quán)的沖突與平衡

有關(guān)人物肖像的照片應(yīng)屬于著作權(quán)法所保護的攝影作品。

攝影作品，是指借助器械在感光材料或者其他介質(zhì)上記錄客觀物體形象的藝術(shù)作品。攝影作品的成立與否和攝影對象(人、物、景)、攝影目的(為藝術(shù)創(chuàng)作、廣告、宣傳報道等目的)、攝影手段無關(guān)。判斷一張照片是否屬于攝影作品關(guān)鍵，是看該照片的拍攝行為本身是否屬于具有獨創(chuàng)性的智力活動。

在攝制個人肖像時，攝制人完全可以因其獨特的取景角度、拍攝時機、用光方法、技巧等具有獨創(chuàng)性，獨立構(gòu)成攝影作品。

這樣，在同一幅肖像攝影作品中，就出現(xiàn)了被攝制人的肖像權(quán)和攝制人的著作權(quán)兩種權(quán)利，在兩個權(quán)利人行使各自權(quán)利時，有時會出現(xiàn)著作權(quán)人的發(fā)表權(quán)和使用方式?jīng)Q定權(quán)與肖像權(quán)人的肖像權(quán)和隱私權(quán)相沖突。在兩種權(quán)利同時存在并發(fā)生沖突的情況下，在法律上應(yīng)有調(diào)整這種沖突的規(guī)則，或確定其中一種權(quán)利的優(yōu)先性，或確定兩種權(quán)利可平行行使。在確定一種權(quán)利優(yōu)先的規(guī)則下，則對另一種權(quán)利產(chǎn)生制約。

在記錄人的肖像的攝影作品中，一般認為肖像權(quán)這種人身權(quán)的保護要優(yōu)于對著作權(quán)這種具有人身、財產(chǎn)雙重權(quán)利的保護。這是因為，肖像攝影作品創(chuàng)作從一開始就發(fā)生被攝人的同意與否的問題，肖像權(quán)制約著著作權(quán)能否產(chǎn)生及其產(chǎn)生是否合法。肖像攝影作品合法產(chǎn)生后，著作權(quán)人如何使用該肖像攝影作品，在很多情況下仍然受被攝人肖像權(quán)的制約，著作權(quán)人首先面臨的是被攝人肖像權(quán)的保護，即著作權(quán)人對肖像作品使用權(quán)的形式不像一般意義上的著作權(quán)使用權(quán)那樣自由和廣闊，此為著作權(quán)中的一種特殊狀況。同時，由于作品記錄的是被攝人的肖像，公民的肖像權(quán)又表現(xiàn)為自行使用或許可他人使用其肖像的絕對專有性，公民如何使用其肖像攝影作品就是其肖像權(quán)范圍內(nèi)的問題，其肖像權(quán)已經(jīng)涵蓋和淹沒了著作權(quán)，故公民對載有自己肖像的攝影作品的使用，是其權(quán)利使然，因此，在權(quán)利沖突下應(yīng)對肖像權(quán)優(yōu)先保護。

肖像權(quán)的優(yōu)先地位并不意味著肖像權(quán)人可以完全忽視著作權(quán)的存在而隨意對該攝影作品進行使用。一旦攝影作品的著作權(quán)經(jīng)肖像權(quán)人許可得以合法成立之后，肖像權(quán)人對其包含在攝影作品之中的特定肖像權(quán)的行使就不得不受到來自著作權(quán)的某種限制。也就是說，肖像權(quán)人不能借口優(yōu)先行使肖像權(quán)而以營利為目的向公眾自由傳播、發(fā)行該攝影作品，攝影作品中所含的攝制人的創(chuàng)造性勞動應(yīng)該得到保護。在攝制人所享有的著作權(quán)中，其著作人身權(quán)中的發(fā)表權(quán)應(yīng)受到肖像權(quán)人的肖像權(quán)、隱私權(quán)、名譽權(quán)的限制，非經(jīng)肖像權(quán)人同意，不得將制作的肖像公開陳列，或者制版發(fā)表、放映和播放。但著作人身權(quán)中的署名權(quán)及著作財產(chǎn)權(quán)不應(yīng)受到肖像權(quán)的限制，在肖像權(quán)人營利性的向公眾傳播攝影作品時，應(yīng)按照著作權(quán)法的規(guī)定，保護著作權(quán)人的署名權(quán)和獲取報酬的權(quán)利。

(三)職務(wù)行為中的肖像權(quán)

在攝制作品中，除有經(jīng)被攝者同意而凸顯其個性的照片外，還有被攝者由于其履行職務(wù)行為而被攝入的照片。此種照片在肖像權(quán)如何享有和行使方面上存在一定的爭議。