一、傳統(tǒng)民法理論將共同侵權行為分為三種形態(tài)：

一是狹義的共同侵權行為，又叫共同加害行為;

二是準共同侵權行為，或稱共同危險行為;

三是視為共同侵權行為，即有教唆人、幫助人參加的共同侵權行為。

本文研究的是共同危險行為，它是指數(shù)人共同實施有侵害他人合法權益的危險行為，對所造成的損害后果不能判明真正加害人的情況。

二、共同危險的淵源

共同危險行為制度起源于羅馬法，最初稱之為倒?jié)姾屯稊S之訴”。1900年《德國民法典》第一次規(guī)定了共同危險行為，而后為大陸法系國家所繼受。英美法系國家雖無成文法規(guī)定，但對共同危險行為亦在司法判例中予以了確認。

關于共同危險行為，我國的《民法通則》并無相關規(guī)定，2001年12月6日在《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中首次出現(xiàn)了共同危險行為，但也僅對其舉證責任作出規(guī)定。2003年12月29日頒布的《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第4條明確規(guī)定：二人以上共同實施危及他人人身安全的行為并造成損害后果，不能確定實際侵害行為人的，應當按照《民法通則》第130條規(guī)定承擔連帶責任。共同危險行為人能夠證明損害后果不是由其行為造成的，不承擔賠償責任，”至此，我國的共同危險行為制度從實體法規(guī)則的角度得以真正確立，不僅填補了立法上的空白，在最初的司法實踐上更是立竿見影。

三、共同危險行為構成要件的爭議學說：

三構成要件說持這種觀點的學者主要有王*明等人，王先生認為共同危險行為的構成要件包括以下三個方面：

1、數(shù)人實施了危險行為;

2、數(shù)人的行為都具危險性;

3、加害人的不確定性。

顯然這里缺乏對共同危險行為人主觀過錯的研究，與傳統(tǒng)的侵權行為構成要件相去甚遠。筆者認為侵權行為制度的設立目的在于通過對違法行為人的責難來彌補無辜受害人的損失，而行為人具有過錯恰恰是法律予以歸責的基礎，因此欠缺對行為人過錯的探討，侵權行為制度的目的是難以實現(xiàn)的。此外將主觀過錯作為侵權行為的構成要件也是由侵權行為制度的價值趨向決定的，它與道德要求相吻合，是保護個人自由和社會安全的需要。因此作為侵權行為制度分支之一的共同危險行為，其構成要件理應包括主觀過錯。

四構成要件說大多數(shù)學者都同意四構成要件說，其中又以楊*新、張*明的觀點為突出代表者。

楊先生認為共同危險行為的構成要件包括：

1、行為是由數(shù)人實施的;

2、行為的性質具有危險性;

3、具有危險性的共同行為是致人損害的原因;

4、損害結果不是共同危險行為人全體所致，但不能判明誰是加害人。

這種觀點在理論上成型較早，由于其用語邏輯性強，支持的學者也較多。唯一不足之處便是楊先生亦未明列共同危險行為人的主觀過錯要件，雖然楊先生在說明行為的危險性時指出：行為人主觀上沒有致人損害的故意，既沒有共同的故意，也沒有單獨的故意，只存在疏于注意義務的共同過失。”但是筆者認為這種過于隱蔽的做法，使其在司法判例中的作用大打折扣。