[論文摘要]違約性的非財產(chǎn)損害賠償并非因其產(chǎn)生在合同中就都是違約損害，也可能有侵權(quán)損害。違約性的非財產(chǎn)損害是否予以賠償，采取何種模式予以賠償取決于違約性的非財產(chǎn)損害的性質(zhì)。違約性的非財產(chǎn)損害是由違約行為引起的違約損害，當(dāng)然適用違約責(zé)任予以救濟(jì)。這里所要注意的是，有些合同的給付目的具有非物質(zhì)性(精神性)，但是不妨害其本身的物化交換意志，因而此種給付本身就具有了財產(chǎn)屬性。因而此種合同下的違約性的非財產(chǎn)損害仍舊屬于對合同債權(quán)的侵害，仍應(yīng)按違約損害賠償來救濟(jì)。

問題的提出：在違約中造成了債權(quán)人的非財產(chǎn)損害，此種違約性的非財產(chǎn)損害是否予以救濟(jì)?采取何種救濟(jì)模式予以救濟(jì)?侵權(quán)責(zé)任或違約責(zé)任抑或其他方式?對此學(xué)界的爭議比較大，而各國的法律規(guī)定也無統(tǒng)一的救濟(jì)模式。因而我國對違約性的非財產(chǎn)損害是否予以救濟(jì)，如何予以救濟(jì)成為我國立法和司法中應(yīng)迫切解決的問題。當(dāng)然此問題也是各國未予以很好解決的難題之一。

一、違約性的非財產(chǎn)損害的界定

非財產(chǎn)性損害，是與財產(chǎn)損害相對應(yīng)而言的，是指權(quán)利人遭受的財產(chǎn)損害意外的其他一切損害，它主要是指精神損害，表現(xiàn)為權(quán)利人的生理和精神痛苦;還包括死亡、殘疾、外部名譽(yù)之損害(社會評價之降低)等①。臺灣學(xué)者曾*雄將非財產(chǎn)損害界定為最廣義、廣義和狹義三種情形。最廣義的非財產(chǎn)損害是指除包括生理或心理上痛苦外，尚包括比較低層次的不快或不適。廣義上的非財產(chǎn)損害則泛指生理或心理上痛苦，但不包括比較低層次的不快或不適。廣義上的非財產(chǎn)損害僅其中符合損害賠償法規(guī)定之要件的部分，方可獲得賠償，該可獲得賠償之部分，即狹義上的非財產(chǎn)損害②。我們所研究的是廣義上的非財產(chǎn)損害賠償。法律對比較低層次的不快或不適的損害不予以救濟(jì)，因為人們生活在社會上，對比較低層次的不快或不適的損害有適當(dāng)容忍義務(wù)。違約性的非財產(chǎn)損害是指因違約而生的非財產(chǎn)損害，即泛指因違約而生的生理或心理上痛苦。

二、以違約行為是否同時構(gòu)成侵權(quán)行為，具備獨立的侵權(quán)訴因為標(biāo)準(zhǔn)分別論述兩種情況：具備侵權(quán)訴因的違約性非財產(chǎn)損害賠償和不具備侵權(quán)訴因的違約性非財產(chǎn)損害賠償

1.具備獨立侵權(quán)訴因的違約性非財產(chǎn)損害賠償?shù)木葷?jì)模式選擇。按照美國學(xué)者貝*斯的觀點，合同法的功能在于保護(hù)“正值”的交易，而侵權(quán)法的功能在于保護(hù)“負(fù)值”的交易③。債務(wù)人的行為既侵犯了基于合同產(chǎn)生的信賴?yán)婊蚱诖?，又侵犯了債?quán)人的法定固有利益。此時，既產(chǎn)生了正值的損害，也造成了負(fù)值的損害，因而債務(wù)人對債權(quán)人既構(gòu)成違約責(zé)任也構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任。債務(wù)人對于因違約而產(chǎn)生的損害當(dāng)然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任;而同時違約行為又構(gòu)成侵權(quán)行為，該侵權(quán)行為所造成的損害當(dāng)然承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。兩種責(zé)任并不沖突，債務(wù)人同時侵犯了債權(quán)人的兩種不同的法益，造成了期待利益和固有利益的雙重?fù)p害，應(yīng)當(dāng)同時承擔(dān)兩種不同的責(zé)任，彌補(bǔ)受害人兩種不同利益的損害。違約行為同時侵犯了債權(quán)人的固有利益，如人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)受到侵犯，構(gòu)成侵權(quán)行為，則在此侵權(quán)行為下造成的非財產(chǎn)損害本身就具有人格利益和人格屬性，因而侵權(quán)行為下的非財產(chǎn)損害必然通過侵權(quán)責(zé)任予以救濟(jì)。而對具備獨立侵權(quán)訴因的違約性非財產(chǎn)損害的賠償因其具備獨立的侵權(quán)訴因，即該違約行為同時構(gòu)成獨立的侵權(quán)行為，符合獨立的侵權(quán)責(zé)任要件時，債權(quán)人對該侵權(quán)行為作用下造成的非財產(chǎn)損害應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任，而對其違約行為造成的期待利益損害同時承擔(dān)違約責(zé)任。因為此時的非財產(chǎn)損害雖在合同中產(chǎn)生，但卻是因侵權(quán)行為(同時也構(gòu)成違約行為)而引起，損害了債權(quán)人的固有利益。