然后,專利權(quán)人還應(yīng)對自己的中國專利權(quán)的專利性進行分析,以確定其有效性。因為,根據(jù)中國專利法規(guī)定,中國專利局只對發(fā)明專利進行實審,而對實用新型和外觀設(shè)計不進行實審,只進行形式審查。因此,一般情況下,如果是發(fā)明專利,對其專利三性即新穎性、創(chuàng)造性和實用性可以不進行分析,只要檢查一下年費是否繳納,專利是否有效即可。而對實用新型專利和外觀設(shè)計專利,必須認真進行專利三性分析。只有該實用新型專利或外觀設(shè)計專利具有專利性,確實是有效權(quán)利的前提下,才宜對專利侵權(quán)者采取行動。否則,一旦對方向中國專利局對該實用新型專利或外觀設(shè)計專利宣告專利權(quán)無效請求,該實用新型專利或外觀設(shè)計專利就會因缺乏專利性而被宣告無效。
有關(guān)實用新型專利和外觀設(shè)計專利的專利性分析最好委托中國專利律師進行,其理由與上述委托中國專利律師分析專利侵權(quán)的相同。
專利權(quán)人在確認自己的專利權(quán)有效、專利侵權(quán)成立之后,方可著手進行下一步工作。
所謂下一步工作,首先是收集證據(jù)。
專利權(quán)人要收集的證據(jù),大致有如下幾個方面:
一、有關(guān)侵權(quán)者情況的證據(jù)。
常言道,知己知彼,百戰(zhàn)百勝。因此,侵權(quán)者確切的名稱、地址、企業(yè)性質(zhì)、注冊資金、人員數(shù)、經(jīng)營范圍等情況,都是專利權(quán)人首先應(yīng)了解的。了解這些情況對專利權(quán)人對付專利侵權(quán)應(yīng)采取什么樣的策略是很重要的。
二、有關(guān)侵權(quán)事實的證據(jù)。
構(gòu)成專利侵權(quán)的前提是必須要有侵權(quán)行為。因此,證明侵權(quán)者確實實施了侵犯專利權(quán)的行為的證據(jù)在處理侵權(quán)過程中是至關(guān)重要的。這些方面的證據(jù)有侵權(quán)物品的實物、照片、產(chǎn)品目錄、銷售發(fā)票、購銷合同等。
三、有關(guān)損害賠償?shù)淖C據(jù)。
專利權(quán)人可以向侵權(quán)者要求損害賠償。要求損害賠償?shù)慕痤~可以是專利權(quán)人所受的損失。但專利權(quán)人要提供證據(jù),證明因?qū)Ψ降那謾?quán)行為,自己專利產(chǎn)品的銷售量減少,或銷售價格降低,以及其他多付出的費用或少收入的費用等損失。
要求損害賠償?shù)慕痤~也可以是侵權(quán)者因侵權(quán)行為所得的利潤。專利權(quán)人要提供證據(jù),證明侵權(quán)者的銷售量、銷售時間、銷售價格、銷售成本及銷售利潤等。以此為依據(jù),計算侵權(quán)者所得的利潤。
要求損害賠償?shù)慕痤~還可以是不低于專利權(quán)人與第三人的專利許可證貿(mào)易的專利許可費。為此,專利權(quán)人要提供已經(jīng)生效履行的與第三人的專利許可證協(xié)議。
如何收集上述證據(jù),是外國專利權(quán)人比較頭痛的一個問題。
一般來說,有些證據(jù)專利權(quán)人可以自己收集,也可委托在中國的合資企業(yè)、獨資企業(yè)或辦事處收集,但最好的辦法是委托中國的專利律師進行侵權(quán)調(diào)查,收集證據(jù)。中國律師有律師執(zhí)照,懂得法律,調(diào)查取證比較方便。
至于侵權(quán)者侵權(quán)利潤的確切證據(jù),有時無法得到。在進行訴訟時,可以先提供一些粗略的證據(jù),待確定專利侵權(quán)后,可以請求法院對侵權(quán)者進行查帳,以確定侵權(quán)利潤。然后,在此基礎(chǔ)上,再計算出侵權(quán)者應(yīng)付的賠償金額。
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