所謂發(fā)起人的法律風(fēng)險(xiǎn)是指發(fā)起人在設(shè)立公司過程中可能承擔(dān)的法律責(zé)任。發(fā)起人的法律風(fēng)險(xiǎn)既可能源于自身的不當(dāng)行為，也可能源于其他發(fā)起人的不當(dāng)行為;既可能是直接風(fēng)險(xiǎn)，也可能是間接風(fēng)險(xiǎn)(如因公司被處罰而間接承擔(dān)損失);既可能是民事責(zé)任，也可能是行政或刑事責(zé)任;既可能存在于公司設(shè)立失敗時(shí)，也可能存在于公司設(shè)立成功時(shí)。

一、發(fā)起人的行政和刑事責(zé)任

發(fā)起人可能承擔(dān)的行政或刑事責(zé)任，規(guī)定比較明確，但責(zé)任較重，尤其是刑事責(zé)任要以喪失人身自由為代價(jià)，因此，應(yīng)當(dāng)首先回避。

發(fā)起人的行政責(zé)任主要見于我國公司法第一百九十八條的規(guī)定：“公司的發(fā)起人、股東虛假出資，未交付或者未按期交付作為出資的貨幣或者非貨幣財(cái)產(chǎn)的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，處以虛假出資金額百分之五以上百分之十五以下的罰款?！边€有第一百九十九條的規(guī)定：“公司發(fā)起人、股東在公司成立后，抽逃其出資的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，處以所抽逃出資金額百分之五以上百分之十五以下的罰款?！?/p>

發(fā)起人的刑事責(zé)任見于我國刑法第一百五十八條和第一百五十九條的規(guī)定。第一百五十八條規(guī)定了虛報(bào)注冊資本罪：“申請公司登記使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報(bào)注冊資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記，虛報(bào)注冊資本數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處虛報(bào)注冊資本金額百分之一以上百分之五以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役?！钡谝话傥迨艞l規(guī)定了虛假出資和抽逃出資罪：“公司發(fā)起人、股東違反公司法的規(guī)定未交付貨幣、實(shí)物或者未轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)，虛假出資，或者在公司成立后又抽逃其出資，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處虛假出資金額或者抽逃出資金額百分之二以上百分之十以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役?！?/p>

二、發(fā)起人的民事責(zé)任

發(fā)起人可能承擔(dān)的民事責(zé)任，情況比較復(fù)雜，需要具體分析。發(fā)起人承擔(dān)民事責(zé)任常與發(fā)起人的資格、發(fā)起人的義務(wù)、發(fā)起人的法律地位等因素密切相關(guān)。因此，發(fā)起人要避免承擔(dān)民事責(zé)任，就應(yīng)當(dāng)對上述因素有所了解。

發(fā)起人包括自然人和法人。鑒于設(shè)立公司是復(fù)雜的民事法律行為，無民事行為能力或者限制民事行為能力的自然人，不能作為發(fā)起人;法律、行政法規(guī)禁止的單位和人員，不得作為發(fā)起人;黨政機(jī)關(guān)，國家公務(wù)員，受競業(yè)禁止義務(wù)限制的公司董事、經(jīng)理等，不得充當(dāng)發(fā)起人。股份有限公司的發(fā)起人至少為兩人以上，且須有半數(shù)以上在中國境內(nèi)有住所。

發(fā)起人所負(fù)的義務(wù)主要是：負(fù)責(zé)制定公司章程，辦理設(shè)立公司的審批、登記手續(xù)，依法繳納出資或股款，選舉董事和監(jiān)事等。

發(fā)起人之間的關(guān)系屬于合伙關(guān)系，應(yīng)當(dāng)適用民法有關(guān)合伙的規(guī)定。此合伙關(guān)系始于發(fā)起人協(xié)議簽訂之日，終于公司成立之時(shí)。

發(fā)起人的法律地位是指發(fā)起人與設(shè)立中*司和成立后公司之間的關(guān)系。發(fā)起人是設(shè)立中*司的機(jī)構(gòu)，對外代表設(shè)立中*司進(jìn)行創(chuàng)立活動(dòng)，對內(nèi)負(fù)責(zé)辦理公司籌備事務(wù)。因此，發(fā)起人的行為視為設(shè)立中*司的行為，發(fā)起人對外代表設(shè)立中*司進(jìn)行的活動(dòng)所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)歸屬于成立后的公司;如果公司未能成立，則由發(fā)起人承受。我國法律規(guī)定，未經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記的，不得以公司名義從事經(jīng)營活動(dòng);同時(shí)，允許設(shè)立中*司在籌備過程中開立帳戶、刻制公章、刊登廣告或簽訂與設(shè)立活動(dòng)密切相關(guān)的合同等。由此可見，發(fā)起人的行為限于以公司設(shè)立為直接目的的行為。

發(fā)起人可能承擔(dān)的民事責(zé)任在公司成立(但有瑕疵)和公司設(shè)立失敗的兩種情形中有著不同的內(nèi)容。

(一)發(fā)起人在公司成立時(shí)的責(zé)任

發(fā)起人在公司成立后仍可能承擔(dān)責(zé)任，這一點(diǎn)常常被發(fā)起人所忽視。其實(shí)發(fā)起人不但在公司成立后有可能承擔(dān)責(zé)任，而且責(zé)任的內(nèi)容更加復(fù)雜。發(fā)起人在公司成立時(shí)承擔(dān)的責(zé)任，包括對公司的責(zé)任，對第三人的責(zé)任和對其他發(fā)起人的責(zé)任。

1、發(fā)起人對公司的責(zé)任

發(fā)起人對公司的責(zé)任包括資本充實(shí)責(zé)任和損害賠償責(zé)任。

資本充實(shí)責(zé)任是指為貫徹公司法中的資本充實(shí)原則，由公司發(fā)起人共同承擔(dān)的保證公司成立時(shí)的實(shí)有資本與公司章程記載一致的責(zé)任。具體內(nèi)容有：

一是認(rèn)購擔(dān)保責(zé)任。該責(zé)任是指股份有限公司在募集設(shè)立時(shí)，其發(fā)行的股份未被認(rèn)購或認(rèn)購后又被撤回的，由發(fā)起人共同認(rèn)購。此時(shí)，發(fā)起人可取得新增認(rèn)購部分的股權(quán)。

二是繳納擔(dān)保責(zé)任。股份有限公司成立后，如有發(fā)起人未按照公司章程的規(guī)定繳足出資且未能補(bǔ)繳的(包括貨幣和非貨幣出資)，其他發(fā)起人應(yīng)負(fù)連帶繳納的責(zé)任。此時(shí)，連帶繳納出資的發(fā)起人并不能取得該連帶繳納部分的股權(quán)，而只能向未履行或未完全履行出資義務(wù)的發(fā)起人追索。

三是差額填補(bǔ)責(zé)任。該責(zé)任也可稱為非貨幣出資的價(jià)格填補(bǔ)責(zé)任。在公司(包括有限責(zé)任公司和股份有限公司)成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)額顯著低于公司章程所定價(jià)額，且應(yīng)當(dāng)交付該出資的發(fā)起人未能補(bǔ)足其差額的，其他發(fā)起人承擔(dān)連帶的填補(bǔ)責(zé)任。此時(shí)，負(fù)連帶填補(bǔ)責(zé)任的發(fā)起人也只能向未能補(bǔ)足差額的發(fā)起人追索。

值得注意的是，雖然公司設(shè)立時(shí)出資有瑕疵，但只要公司的實(shí)有資本達(dá)到了注冊資本的法定最低限額，公司的獨(dú)立人格依然有效，發(fā)起人只向公司承擔(dān)連帶的資本充實(shí)責(zé)任，而并不直接對公司債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。然而，當(dāng)公司設(shè)立時(shí)沒有出資或出資沒有達(dá)到注冊資本的法定最低限額時(shí)，公司不能獲得法人資格，發(fā)起人將直接向公司的債權(quán)人承擔(dān)無限連帶責(zé)任。

發(fā)起人對公司的損害賠償責(zé)任是一種侵權(quán)責(zé)任，當(dāng)發(fā)起人的過錯(cuò)行為導(dǎo)致公司的利益受到損失時(shí)，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)賠償公司的損失。發(fā)起人的過錯(cuò)主要是指發(fā)起人利用自身的有利地位謀取私利，或者是怠于履行發(fā)起人的義務(wù)，包括作為和不作為兩類行為。

2、發(fā)起人對第三人的責(zé)任

公司設(shè)立過程中，發(fā)起人對第三人的責(zé)任主要是合同責(zé)任。

實(shí)務(wù)中，發(fā)起人在設(shè)立公司時(shí)常會(huì)對外簽訂兩類合同：一是與設(shè)立行為有關(guān)的合同，如租賃房屋、購買辦公用品等，有時(shí)以發(fā)起人個(gè)人名義訂立，有時(shí)以擬設(shè)立公司名義訂立;二是與設(shè)立行為無關(guān)的合同，主要是為把握商機(jī)，在公司未登記成立前以擬設(shè)立公司的名義與他人簽訂的業(yè)務(wù)合同。

根據(jù)設(shè)立中*司與成立后公司的“同一體”說，發(fā)起人出于設(shè)立公司的目的而簽訂的合同，不論是以個(gè)人名義還是以擬設(shè)立公司的名義簽訂，在公司成立之后，該類合同的權(quán)利義務(wù)通常將由成立后公司概括承繼。但是，并非所有此類合同都有“出于設(shè)立公司目的”的明顯特征，因此，有些合同仍有可能不被公司認(rèn)可。我國公司法第九十一條第二款規(guī)定的股份有限公司創(chuàng)立大會(huì)的職權(quán)第一項(xiàng)是“審議發(fā)起人關(guān)于公司籌辦情況的報(bào)告”，既然是審議，就存在否認(rèn)發(fā)起人某些籌辦行為，拒絕承受設(shè)立行為所產(chǎn)生的部分權(quán)利義務(wù)的可能，此時(shí)，發(fā)起人就可能為所簽訂的合同承擔(dān)個(gè)別(不屬于設(shè)立行為)或連帶責(zé)任(屬于設(shè)立行為)。當(dāng)然，發(fā)起人可以請求法院裁決公司拒絕承認(rèn)其設(shè)立行為的決定是否正當(dāng)合法。

與設(shè)立行為無關(guān)的合同，其法律效力到底如何，也需具體分析。如果只依據(jù)法律關(guān)于設(shè)立中的公司未經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)登記，不得以公司名義從事經(jīng)營活動(dòng)的規(guī)定，一概否定與設(shè)立行為無關(guān)的合同的效力，恐怕并不妥當(dāng)。在第三人不知公司未成立的情形下簽訂的合同，如果被成立后公司所接受，則合同當(dāng)事人變更為公司和第三人，合同責(zé)任由公司承繼;如果公司成立后未接受此項(xiàng)合同，則合同責(zé)任應(yīng)由簽約的發(fā)起人自己承擔(dān)。在第三人明知公司尚未成立的情形下簽訂的合同，如果也被成立后公司所接受，或者雖然未接受此項(xiàng)合同，但成立后的公司在此合同中享受了利益，則合同責(zé)任也由公司承繼，否則，因該合同而導(dǎo)致的損失應(yīng)由第三人自己承擔(dān)。

3、發(fā)起人的出資違約責(zé)任

發(fā)起人的出資違約責(zé)任是指出資有瑕疵的發(fā)起人對出資沒有瑕疵的發(fā)起人基于發(fā)起人協(xié)議而承擔(dān)的責(zé)任。發(fā)起人的出資違約責(zé)任見于公司法第二十八條第二款和第八十四條第二款的規(guī)定。

公司法僅規(guī)定設(shè)立股份有限公司應(yīng)當(dāng)簽訂發(fā)起人協(xié)議，意味著設(shè)立有限責(zé)任公司時(shí)可以簽也可以不簽發(fā)起人協(xié)議。在設(shè)立有限責(zé)任公司時(shí)未簽訂發(fā)起人協(xié)議的，可在章程的出資部分增加有關(guān)違約責(zé)任的約定。

出資違約責(zé)任是否適用于公司成立之后，公司法無明確規(guī)定，學(xué)者之間多有不同看法。

(二)發(fā)起人在公司設(shè)立失敗時(shí)的責(zé)任

在公司的設(shè)立過程中會(huì)不可避免地產(chǎn)生多重的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，當(dāng)公司設(shè)立失敗，設(shè)立中的公司歸于消滅時(shí)，設(shè)立中所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)將由發(fā)起人承受。因發(fā)起人之間的關(guān)系是合伙關(guān)系，發(fā)起人承擔(dān)公司設(shè)立失敗責(zé)任的原則是為其發(fā)起行為的后果承擔(dān)無限連帶責(zé)任。

公司法第九十五條規(guī)定了股份有限公司的發(fā)起人在公司不能成立時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任：一是對設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用負(fù)連帶責(zé)任;二是對認(rèn)股人已繳納的股款負(fù)返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責(zé)任。此外，發(fā)起人還應(yīng)承擔(dān)出資違約責(zé)任，即在因公司發(fā)起人未按規(guī)定出資而致公司不能成立時(shí)，該發(fā)起人應(yīng)向其他發(fā)起人承擔(dān)出資違約責(zé)任。

公司法沒有明確規(guī)定有限責(zé)任公司的發(fā)起人在公司設(shè)立失敗時(shí)應(yīng)負(fù)的責(zé)任。根據(jù)公司的性質(zhì)，公司法第九十五條第二款的規(guī)定對其不適用。其他責(zé)任應(yīng)與股份有限公司發(fā)起人的責(zé)任相同。

發(fā)起人可以在發(fā)起人協(xié)議中進(jìn)一步規(guī)定在公司設(shè)立失敗時(shí)應(yīng)負(fù)的責(zé)任，但應(yīng)注意公司法明確規(guī)定的責(zé)任不能通過約定改變。

三、公司設(shè)立過程中發(fā)起人法律風(fēng)險(xiǎn)的防范要點(diǎn)

基于以上分析，本企業(yè)在作為發(fā)起人設(shè)立新的公司時(shí)，應(yīng)充分關(guān)注以下各點(diǎn)：

1、自身應(yīng)嚴(yán)格依法辦事，誠實(shí)守信，堅(jiān)決做到不虛假出資，不抽逃出資，首先要避免行政責(zé)任和刑事責(zé)任，尤其是刑事責(zé)任。

2、慎選合作伙伴，只能選擇有實(shí)力，守信用，且無法律禁止情形的自然人和單位共同作為發(fā)起人。

3、即使是設(shè)立有限責(zé)任公司，也應(yīng)簽訂發(fā)起人協(xié)議，并在發(fā)起人協(xié)議中詳細(xì)規(guī)定各方的權(quán)利義務(wù)和違約責(zé)任。

4、在專業(yè)人士的指導(dǎo)下設(shè)計(jì)公司章程，注意發(fā)起人協(xié)議和公司章程的銜接，把對發(fā)起人的某些約束性條款尤其是出資條款延伸規(guī)定到章程中去，避免在公司成立后產(chǎn)生對發(fā)起人協(xié)議法律效力的爭議。

5、重視非貨幣出資的評估作價(jià)，不能低估或高估，以避免本方的財(cái)產(chǎn)損失或承擔(dān)差額填補(bǔ)責(zé)任。

6、在公司設(shè)立過程中的行為應(yīng)緊緊圍繞設(shè)立公司這一目的，此類行為的范圍最好在發(fā)起人協(xié)議中作出明確界定。

7、盡量避免以擬設(shè)立公司的名義簽訂與設(shè)立行為無關(guān)的合同，如果確需簽訂此類合同，應(yīng)當(dāng)征得其他發(fā)起人的書面同意，并應(yīng)把公司尚處于設(shè)立階段的事實(shí)明確告知合同的相對方。

8、在負(fù)責(zé)辦理公司籌備事務(wù)的過程中，應(yīng)做到公正、勤勉，不謀私利、不懈怠，以避免因本方過錯(cuò)而承擔(dān)責(zé)任。

9、加強(qiáng)對其他發(fā)起人有關(guān)設(shè)立行為的監(jiān)督，以避免因其他發(fā)起人的不當(dāng)行為而承擔(dān)連帶責(zé)任。