而拙文擬討論的是違憲審查的判斷規(guī)則問題，也就是如何判定國家(政府)的行為在什么樣的情況下構(gòu)成違憲的問題。那么，究竟應(yīng)該站在什么角度或?qū)用嫒タ疾椤斑`憲”問題?大家知道，從法理學(xué)的角度分析，法的作用可劃分為規(guī)范作用和社會作用，社會作用是通過規(guī)范作用來實現(xiàn)的。因為法主要就是由調(diào)整人們行為的規(guī)范構(gòu)成的，法要發(fā)揮對人們行為的指引、評價、教育、預(yù)測、強制等社會作用，就必定要以其自身規(guī)范為標(biāo)準(zhǔn)。因此，我們可以說，任何法在司法實踐中的適用，都應(yīng)該從其規(guī)范自身去尋找依據(jù)，以判定某種行為是否違反其有關(guān)規(guī)定，憲法作為一部部門法，也不能例外。更有的學(xué)者認(rèn)為，違憲現(xiàn)象與其說是一種社會現(xiàn)象，倒不如說是一種規(guī)范現(xiàn)象，因此從規(guī)范意義上來認(rèn)識違憲現(xiàn)象尤為重要(9)。基于此，既然我們得從憲法規(guī)范意義上去考查違憲問題，那么，我們討論刑法規(guī)范意義上的罪刑法定原則與憲法規(guī)范意義上的違憲審查判斷規(guī)則的邏輯內(nèi)涵和外延的關(guān)系，就有了立論的基礎(chǔ)。

一、罪刑法定原則與違憲審查判斷規(guī)則的邏輯內(nèi)涵同構(gòu)性

所謂罪刑法定原則，是相對于罪刑擅斷主義而言的為當(dāng)今世界各國刑法普遍采用的基本原則。其內(nèi)涵較為通俗的表述是，什么樣的行為構(gòu)成什么樣的罪，應(yīng)處以什么樣的刑罰，都必須根據(jù)明文規(guī)定的法律來論斷，即“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。我國的1979年刑法并沒有規(guī)定罪刑法定原則，相反卻規(guī)定了與之相悖離的類推制度，直至1997年修訂后的刑法，才將該原則明確寫入刑法典，并廢止了類推制度及不符合該原則的一切規(guī)定，因此有學(xué)者將這次改變稱為我國刑法民主化的一個重要標(biāo)志。

由上可見，罪刑法定原則的內(nèi)涵實質(zhì)應(yīng)歸結(jié)于刑法規(guī)范本身(包括其它單行法涉及的刑法意義上的規(guī)范)，換言之，即貫徹落實罪刑法定原則，認(rèn)定某行為是否構(gòu)成犯罪及其應(yīng)受到何種刑罰處罰，都必須以明文規(guī)定的刑法規(guī)范本身作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。如前所述，違憲審查中對違憲行為的判定也得以憲法規(guī)范作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)言之，即判定國家的抽象行為或具體行為是否違憲，都得以明文規(guī)定的憲法規(guī)范本身作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，換言之，就是說國家的任何抽象行為(主要指立法行為)或具體行為的作出，都必須以明文規(guī)定的憲法規(guī)范為依據(jù)，否則將被認(rèn)定為違憲。因此，從規(guī)范意義上說，罪刑法定原則與違憲審查判斷規(guī)則之間，在邏輯內(nèi)涵上具有同構(gòu)性。其具體表現(xiàn)為以下兩個方面。

(一)罪刑法定原則與違憲審查規(guī)則的判斷前提的一致性。

如前所述，貫徹罪刑法定，進(jìn)行違憲審查，都得以刑法或憲法之規(guī)范為依據(jù)，即該兩項制度設(shè)計的判斷標(biāo)準(zhǔn)都是從法律規(guī)范層面上去考查的，這也是拙文立論的基礎(chǔ)，在此不再贅述。反過來說，如果刑法規(guī)范或憲法規(guī)范自身存在不足，就必定會不同程度地導(dǎo)致刑法秩序或憲法秩序的混亂局面。在刑法方面，必然存在規(guī)范滯后的現(xiàn)象，即隨著社會經(jīng)濟(jì)條件的發(fā)展變化，必定出現(xiàn)對現(xiàn)實社會中一些有危害性的行為未規(guī)定為犯罪而不能給予刑罰處罰的情形，使得人們對罪刑法定原則在有效維護(hù)社會公平正義上的價值產(chǎn)生懷疑，而這也往往成為一些人反對罪刑法定主義的口實。在憲法方面，也存在對國家(政府)的權(quán)限劃分不明或?qū)竦臋?quán)利規(guī)定不明的情形，使得一些擾亂或侵害憲法秩序的現(xiàn)象不可避免地出現(xiàn)，同時也給違憲審查造成判斷標(biāo)準(zhǔn)不明確的麻煩。比如，在分析目前我國法律規(guī)范體系不斷出現(xiàn)較為嚴(yán)重的法律沖突現(xiàn)象時，就有學(xué)者認(rèn)為其根本原因就在于我國憲法對立法權(quán)限劃分不明以及立法監(jiān)督不力。

對上述問題的解決，別無出路，只有根據(jù)現(xiàn)實條件的要求不斷完善和發(fā)展刑法或憲法規(guī)范。比如，我國修訂后的刑法自1997年10月開始實施以來，全國人大常委會已經(jīng)通過了四次修正案?，F(xiàn)行憲法自1982年頒布實施以來，也先后修訂了三次。尤其是，針對我國長期以來的“立法無序現(xiàn)象”，即不同的有權(quán)機關(guān)制訂的各種法律規(guī)范文件在立法目的、法律原則或具體條文方面存在相互矛盾、抵觸的亦可稱為“法律沖突”的現(xiàn)象，2000年就以憲法以外的法律，即制訂出臺了《立法法》，比較明確地規(guī)定了各種法律規(guī)范性文件的制訂權(quán)限范圍、制訂程序，并初步確定了一套解決各種法律規(guī)范沖突的機制。

同時，我們還應(yīng)該注意到，雖然罪刑法定原則和違憲審查規(guī)則的適用判斷前提都是規(guī)范，但是刑法規(guī)范和憲法規(guī)范的時間效力不同。對刑法規(guī)范，當(dāng)今世界各國基本上采從舊兼從輕原則，即新的刑法規(guī)范對以往的行為沒有溯及力，直觀的理解就是，比如在1997年10月1日以前，我國法院對刑法或其它刑法性規(guī)范中未規(guī)定為犯罪的行為，已進(jìn)行類推定罪處罰，我們就不能認(rèn)為新刑法已經(jīng)確定了罪刑法定原則，而要求法院對該判決予以撤消而宣告被告人無罪。可是，憲法規(guī)范則不同。在現(xiàn)代憲政國家，對新憲法生效之前的法律往往也是應(yīng)當(dāng)予以違憲審查的內(nèi)容之一。比如德國1949年基本法就規(guī)定，凡與基本法相抵觸的在基本法生效之前制定的法律應(yīng)當(dāng)停止生效。由此可見，憲法規(guī)范如果進(jìn)入司法范疇，其在違憲審查的適用過程中對其頒布實施之前的違憲行為應(yīng)當(dāng)具有溯及力。

(二)罪刑法定原則與違憲審查規(guī)則的法理基礎(chǔ)的一致性。

就罪刑法定原則之歷史淵藪來說，其法理基礎(chǔ)主要在于西方啟蒙思想家的自然法理論、三權(quán)分立思想和刑事古典學(xué)派的心理強制說。而現(xiàn)代西方學(xué)者一般認(rèn)為，民主主義與人權(quán)保障才是罪刑法定原則更深層次的理論基礎(chǔ)。民主主義思想認(rèn)為，對于什么行為是犯罪并應(yīng)處以何種刑罰，都應(yīng)由人民自己決定，并通過選舉出的代表組成的立法機關(guān)制定法律得以實現(xiàn);人權(quán)保障思想認(rèn)為，為保障人權(quán)不至于使人民的行為產(chǎn)生不安全感，就要對什么行為是犯罪及處以何種處罰在事先作出明確規(guī)定。而憲法是什么?對此，美國法律哲學(xué)家E.博登海默的解釋是“憲法制定者將憲法確定為治理人類政治組織群體的一種根本大法。憲法文獻(xiàn)提出并闡明一國政體所賴以建立的原則。憲法調(diào)整有關(guān)如何在各種行使國家主權(quán)的機構(gòu)中進(jìn)行國家權(quán)力的分派與分配的問題;它規(guī)定行使上述權(quán)力的方式;它通常還包括賦予社會全體成員以基本權(quán)利的權(quán)利憲章(也可能有基本義務(wù)的規(guī)定)”。而在論及憲法規(guī)范的價值時，林來梵教授的解釋是：嚴(yán)格限定于憲法學(xué)的論域而言，傳統(tǒng)的立憲主義中已經(jīng)蘊含了權(quán)利保障與主權(quán)在民原理，前者集中體現(xiàn)于憲法的人權(quán)規(guī)范之內(nèi)，而后者則主要貫穿于憲法的組織規(guī)范或授權(quán)規(guī)范之中。其實，博登海默教授解釋的政體建立原則，行使國家權(quán)力的分派、分配及行使方式等就是林來梵教授所解釋的體現(xiàn)于憲法組織規(guī)范或授權(quán)規(guī)范之中的主權(quán)在民價值的具體實現(xiàn)，同樣，他解釋的憲法還包括賦予社會全體成員的基本權(quán)利的權(quán)利憲章，也就是林來梵教授所解釋的集中體現(xiàn)了憲法的人權(quán)保障價值的所謂人權(quán)規(guī)范。而違憲審查作為一種憲法保障制度，其目的就是確保憲法得以正確實施，由此不難推論出違憲審查的最終目的正是實現(xiàn)主權(quán)在民和人權(quán)保障。因此，我們可以說主權(quán)在民(或稱為民主主義)、人權(quán)保障不僅是刑法規(guī)定的罪刑法定原則和憲政體制下的違憲審查規(guī)則二者一致的法理基礎(chǔ)，同時又是二者適用的最終目的。

二、罪刑法定原則與違憲審查判斷規(guī)則的邏輯外延種屬性

所謂邏輯外延的種屬性，種是較小的概念，屬是較大的概念，比如A概念的外延大于B概念的外延，B概念的全部外延只是A概念外延的一部分，那么在A、B就在邏輯上存在種屬關(guān)系，B是種概念，而A是屬概念。罪刑法定原則與違憲審查判斷規(guī)則的外延關(guān)系正是屬于這種邏輯上的種屬關(guān)系，即前者系種概念，后者系屬概念，前者的全部外延只是后者外延的一部分。

雖然，罪刑法定原則的思想淵源要比違憲審查制度要早得多，但這并不能改變二者外延上存在種屬性的事實。一般認(rèn)為，罪刑法定原則的最早淵源可以追溯到1215年英國國王簽署的《大憲章》，而該憲章并非近代意義的憲法，只是當(dāng)時的英國國王與貴族、諸侯及僧侶締結(jié)的限制國王權(quán)力的法律，直至17、18世紀(jì)爆發(fā)資產(chǎn)階級革命有了民主事實之后，近代意義的憲法才最終形成和確定，違憲審查制度隨之建立起來。而違憲審查制度一經(jīng)誕生，就注定了罪刑法定原則不可避免地從屬于它的“命運”。

首先，從規(guī)范的適用主體上考量，罪刑法定原則的適用主體應(yīng)是具有國家司法權(quán)的檢察機關(guān)和審判機關(guān)，然而，檢察院、法院的行使檢察權(quán)或?qū)徟袡?quán)的一切司法活動，都是違憲審查這一憲法保障機制針對對象的一個組成部分。其次，從規(guī)范的適用范圍上考量，檢察、審判機關(guān)能否貫徹落實罪刑法定原則，屬于實施刑法、維護(hù)刑事司法秩序的范疇，然而維護(hù)司法秩序恰恰只是從屬于法治國家憲政秩序的一部分。當(dāng)今世界對法律的合憲性采事后審查模式的憲政國家，包括刑法在內(nèi)的法律只是違憲審查的一部分而已，其審查的法律往往還包括憲法修正案、組織法、批準(zhǔn)國際條約的法律，低級層次的法律，等等。再次，有的國家直接在憲法規(guī)范中規(guī)定了罪刑法定原則，也從另一側(cè)面反映出其與違憲審查規(guī)則之間的邏輯外延種屬關(guān)系。比如，美國1791年憲法修正案第5條就直接規(guī)定“未經(jīng)正當(dāng)法律手續(xù)不得剝奪任何人的生命自由或財產(chǎn)”;日本1957年憲法第31條規(guī)定“任何人，非依適當(dāng)?shù)姆墒掷m(xù)不得剝奪其生命或自由，以及科處以其他刑罰”、第39條規(guī)定“任何人的行為，在其實施時是循法的或經(jīng)認(rèn)為是無罪的，不得追究刑事責(zé)任”，等等。

而實際上，在適用罪刑法定原則保障公民權(quán)利的過程中，從其相對面而言，同時也是在確保國家刑罰權(quán)力的依法正確行使。因為罪刑法定原則對公民自由或財產(chǎn)權(quán)利的保障來說，是“法無明文規(guī)定不為罪、不處罰”;而違憲審查規(guī)則對國家濫用刑罰權(quán)的限制或禁止來說，是“法無明文規(guī)定不能為”，即對法律沒有明文規(guī)定為犯罪的行為就不能予以定罪科刑。毫無疑問，在憲政秩序下，“法無明文規(guī)定不能為”的規(guī)則要求顯然不能僅僅限于刑罰權(quán)(或稱為刑事司法權(quán))，而應(yīng)對抗于所有的國家權(quán)力，包括立法權(quán)、刑事之外的其它司法權(quán)以及行政權(quán)，等等，這樣才能有效保障作為憲法規(guī)范的核心價值的憲法權(quán)利規(guī)范所保護(hù)的各種公民權(quán)利，才能真正實現(xiàn)作為一種憲法保障制度的違憲審查制度維護(hù)公民權(quán)利的核心目標(biāo)和主要功能。