目前，無照經(jīng)營行為“違法所得”的計算方法沒有一般性的法律規(guī)定，大多數(shù)辦案人員均參照1994年國家工商行政管理局(工商公字〔1994〕第355號)《關(guān)于查處無照經(jīng)營違章案件非法所得計算方法問題的答復(fù)》(下簡稱《答復(fù)》)進(jìn)行計算?！洞饛?fù)》中表示“對于沒有正式票據(jù)的無照經(jīng)營案件，應(yīng)以其全部收入作為非法所得，難以確認(rèn)或計算非法所得的個人無照經(jīng)營案件，可以工商行政管理機(jī)關(guān)確認(rèn)的違法行為人的口述或提供的書面清單，作為確定其經(jīng)營額及非法所得的依據(jù)”。

在對違法當(dāng)事人違法行為依法全面客觀的取證后，將無照經(jīng)營“違法所得”核算為“去除成本后的所獲利潤”，理由如下：

一是違法所得按照字面意思和立法本意，“違法所得”應(yīng)重點(diǎn)突出“得”字，而成本是當(dāng)事人付出的，不是得到的。

因而，違法所得中的“所得”只能指獲利部分;

二是我國民法的一個最基本的原則就是“過錯責(zé)任原則”，并且從法理上講，“不能允許任何人從自己的錯誤中獲得好處”是古今中外共同認(rèn)可的自然正義法則。因此，假設(shè)當(dāng)事人在法律、法規(guī)、規(guī)章禁止情況下，以進(jìn)價出售商品，那么整個違法事實(shí)中就不應(yīng)該存在“違法所得”，因為當(dāng)事人在未獲利得同時可能還要付出購貨款、勞務(wù)、房租、水電、運(yùn)費(fèi)、稅費(fèi)等相關(guān)成本費(fèi)用，經(jīng)營實(shí)際已經(jīng)虧損。行政部門要收繳的，應(yīng)該是其在銷售商品過程中除去相關(guān)經(jīng)營成本所獲得的利潤;

三是按照2001年4月18日最高人民檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追述標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第七十條“……從事其他非法經(jīng)營活動，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予以追訴：1、個人非法經(jīng)營額在五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在一萬元以上的;2、單位非法經(jīng)營數(shù)額在五十萬元以上，或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的?！敝?guī)定，在工商機(jī)關(guān)處理移送無照經(jīng)營案件時，如果參照《答復(fù)》來計算當(dāng)事人“違法所得”，必定會混淆“非法經(jīng)營數(shù)額”和“違法所得數(shù)額”之間的區(qū)別。這樣不但會嚴(yán)重?fù)p害到當(dāng)事人的合法權(quán)益，而且造成我們工作的偏差和失誤;四是《中華人民共和國行政處罰法》第五條以及《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第三條第(四)項都明確了行政處罰的目的是為了“堅持處罰和教育相結(jié)合，教育公民、法人或者其他組織自覺守法”。

結(jié)合《無照經(jīng)營查處取締辦法》第十四條第(一)款對違法當(dāng)事人進(jìn)行處罰時，我們注意到處罰是層次遞進(jìn)的，在實(shí)施處罰時，按照當(dāng)事人“獲利數(shù)額”來確定其“違法所得”，在實(shí)施“沒收違法所得”或“沒收專門用于從事無照經(jīng)營的工具、設(shè)備、原材料、產(chǎn)品(商品)等財物”等“主罰”的同時，根據(jù)違法行為危害輕重程度給予“并處2萬元、并處2萬元以上20萬元以下、并處5萬元以上50萬元以下”不同級別的“附加罰”。在《辦法》出臺之前，相關(guān)行政法規(guī)中鮮有按照違法行為程度的輕重來入如此細(xì)分處罰幅度。這樣做法體現(xiàn)了行政處罰的目的，也實(shí)踐了工商機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰時堅持將處罰和教育相結(jié)合，在不斷追求和諧執(zhí)法、人性執(zhí)法的要求。

需要注意的是，違法所得，指的是獲利的部分，不包括其他所得的。如果您需要法律方面的幫助，我們律霸網(wǎng)也提供律師在線咨詢服務(wù)，歡迎您進(jìn)行法律咨詢。