對于這種損害正常市場競爭秩序的行為，在《招標(biāo)投標(biāo)法》、《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》上都對具體的行為進(jìn)行了列舉，并且在《招投標(biāo)法》第五十三條對串標(biāo)行為規(guī)定了處罰辦法;國家工商總局《關(guān)于禁止串通招標(biāo)投標(biāo)行為的暫行規(guī)定》也對串通投標(biāo)作出了處罰規(guī)定;《刑法》也有“串通投標(biāo)罪”的相關(guān)條款，對串標(biāo)行為的處置提供了法律依據(jù)。

由此可知，對串標(biāo)行為根據(jù)危害結(jié)果的不同，可以界定罪與非罪，即當(dāng)危害的結(jié)果達(dá)到一定程度時(shí)將納入《刑法》的管制范圍，構(gòu)成刑事犯罪，反之則是一般的行政違法行為。

盡管在國家發(fā)改委、建設(shè)部等七部委于2003年頒布，2013年修訂的《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第46條、47條分別列舉了串通投標(biāo)的具體行為，但在實(shí)踐的認(rèn)定中筆者以為以下幾個(gè)方面還是需要結(jié)合考量的。

第一，在行為主體方面。行為主體直接決定串標(biāo)的直接結(jié)果，串通投標(biāo)的雙方或者多方需是投標(biāo)人(招標(biāo)人)或者他們的授權(quán)代表，沒有授權(quán)代表的，基于行為人與招投標(biāo)人之間存在特殊關(guān)系，使相對人有理由相信無權(quán)代理人享有代理權(quán)而產(chǎn)生串通投標(biāo)行為。

第二，在行為上，有證據(jù)證明串通投標(biāo)的各方在招投標(biāo)過程中有對于實(shí)際的串通投標(biāo)有合意的行為。

第三，在行為認(rèn)定上，筆者以為還有一個(gè)比較重要的考量因素在于串通投標(biāo)的各方面是否有經(jīng)濟(jì)上的往來。串通投標(biāo)的各方的直接目的在于獲取不正當(dāng)經(jīng)濟(jì)利益，因此經(jīng)濟(jì)往來是界定行為發(fā)生與否的重要方面。

第四，對于招投標(biāo)行為入刑與否，在于對情節(jié)嚴(yán)重情形的認(rèn)定，目前最高院對情節(jié)嚴(yán)重沒有明確的解釋，各地省高院在具體案件的認(rèn)定上也是有差異的，筆者以為應(yīng)結(jié)合考慮危害結(jié)果，違法所得金額，目標(biāo)項(xiàng)目的總額等方面綜合考慮，如果對于是否造成的直接經(jīng)濟(jì)損失難以確定的，出于立法目的和無罪推定的執(zhí)法理念出發(fā)也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定不為罪。

招標(biāo)投標(biāo)違規(guī)進(jìn)行如何處罰

國務(wù)院有關(guān)部門規(guī)定的《工程項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》，規(guī)定招標(biāo)人以不合理的條件限制或者排斥潛在投標(biāo)人的，對潛在投標(biāo)人實(shí)行歧視待遇的，強(qiáng)制要求投標(biāo)人組成聯(lián)合體共同投標(biāo)的，或者限制投標(biāo)人之間競爭的，有關(guān)行政監(jiān)督部門責(zé)令改正，可處一萬元以上五萬元以下罰款。

第七十一條依法必須進(jìn)行招標(biāo)項(xiàng)目的招標(biāo)人向他人透露已獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的其他情況的，或者泄露標(biāo)底的，有關(guān)行政監(jiān)督部門給予警告，可以并處一萬元以上十萬元以下的罰款;對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

前款所列行為影響中標(biāo)結(jié)果，并且中標(biāo)人為前款所列行為的受益人的，中標(biāo)無效。

第七十二條招標(biāo)人在發(fā)布招標(biāo)公告、發(fā)出投標(biāo)邀請書或者售出招標(biāo)文件或資格預(yù)審文件后終止招標(biāo)的，除有正當(dāng)理由外，有關(guān)行政監(jiān)督部門給予警告，根據(jù)情節(jié)可處三萬元以下的罰款;給潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人造成損失的，并應(yīng)當(dāng)賠償損失。

第七十三條招標(biāo)人或者招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)有下列情形之一的，有關(guān)行政監(jiān)督部門責(zé)令其限期改正，根據(jù)情節(jié)可處三萬元以下的罰款;情節(jié)嚴(yán)重的，招標(biāo)無效：

(一)未在指定的媒介發(fā)布招標(biāo)公告的;

(二)邀請招標(biāo)不依法發(fā)出投標(biāo)邀請書的;

(三)自招標(biāo)文件或資格預(yù)審文件出售之日起至停止出售之日止，少于五個(gè)工作日的;

(四)依法必須招標(biāo)的項(xiàng)目，自招標(biāo)文件開始發(fā)出之日起至提交投標(biāo)文件截止之日止，少于二十日的;

(五)應(yīng)當(dāng)公開招標(biāo)而不公開招標(biāo)的;

(六)不具備招標(biāo)條件而進(jìn)行招標(biāo)的;

(七)應(yīng)當(dāng)履行核準(zhǔn)手續(xù)而未履行的;

(八)不按項(xiàng)目審批部門核準(zhǔn)內(nèi)容進(jìn)行招標(biāo)的;

(九)在提交投標(biāo)文件截止時(shí)間后接收投標(biāo)文件的;

(十)投標(biāo)人數(shù)量不符合法定要求不重新招標(biāo)的。

被認(rèn)定為招標(biāo)無效的，應(yīng)當(dāng)重新招標(biāo)。

第七十四條投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評標(biāo)委員會(huì)成員行賄的手段謀取中標(biāo)的，中標(biāo)無效，由有關(guān)行政監(jiān)督部門處中標(biāo)項(xiàng)目金額千分之五以上千分之十以下的罰款，對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處單位罰款數(shù)額百分之五以上百分之十以下的罰款;有違法所得的，并處沒收違法所得;情節(jié)嚴(yán)重的，取消其一至二年的投標(biāo)資格，并予以公告，直至由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。給他人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

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