一、商標(biāo)反向假冒理論的發(fā)展

假冒最早是英國普通法中的違法行為。在一些案例中,競爭者的欺騙或誤導(dǎo)使原告失去自己的消費者。假冒之訴保護(hù)的是經(jīng)營者與消費者之間的商譽,只要經(jīng)營者繼續(xù)經(jīng)營活動,就有權(quán)利反對假冒。在這種情形下,可以看出,商標(biāo)作為一種商業(yè)標(biāo)識,可以被視為一種無形財產(chǎn),能夠表現(xiàn)出經(jīng)營者的商譽。也就是說,假冒之訴存在的基礎(chǔ)是商譽的存在。

商標(biāo)假冒是被告在自己生產(chǎn)的商品上貼用他人的商標(biāo),通過簡單的替換來假冒來源于原告的商品。但相反的情況也存在,被告聲稱原告的商品實際是自己生產(chǎn)的,也就是經(jīng)營者將他人擁有注冊商標(biāo)的商品合法取得后,未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人同意,更換其注冊商標(biāo)的行為,這就構(gòu)成了反向假冒。

二、商標(biāo)反向假冒理論的合理性

商標(biāo)反向假冒構(gòu)成侵權(quán)的根據(jù)在于：第一,被告對消費者購買的商品來源作了虛假表示,欺騙了消費者。商標(biāo)的重要功能在于使一種商品區(qū)別于其他商品,被告虛假的表示商品來源的信息,錯誤引導(dǎo)了消費者,使消費者做出購買行為,這顯然是欺詐。第二,被告虛假表示商品的來源信息,從商品的商譽中獲得利益。被告之所以要進(jìn)行反向假冒,就是想要“搭順風(fēng)車”,以此來獲得不正當(dāng)?shù)睦?。消費者使用商標(biāo)提供的關(guān)于商品來源的信息,獲得物美價廉的商品或服務(wù)。對商品有滿意經(jīng)歷的消費者會記住一些商標(biāo),將來可能繼續(xù)選擇這一品牌,消費者通過利用商標(biāo)來獲得以前消費所創(chuàng)造的商譽。①商譽創(chuàng)造的重要方式是消費者的購買經(jīng)驗。一般的商標(biāo)假冒是利用商標(biāo)所代表的質(zhì)量信息來獲得利益,而商標(biāo)反向假冒則是利用商品低廉的價格和優(yōu)良的質(zhì)量來獲得商譽。反向假冒理論擴(kuò)展了侵權(quán)的范圍。是否采納反向假冒理論,對于商標(biāo)功能的認(rèn)識有著密切的關(guān)系。②商標(biāo)功能決定了商標(biāo)的保護(hù)范圍,傳統(tǒng)理論認(rèn)為商標(biāo)就是為了區(qū)別來源,現(xiàn)代理論則認(rèn)為商標(biāo)還具有反淡化的功能。商標(biāo)最基本的功能是區(qū)別不同企業(yè)的商品。特定的商品與特定的商標(biāo)聯(lián)系在一起,人們依賴這一點選擇商品。由此派生出商標(biāo)的另外一個功能,即標(biāo)識來源的功能,是人們在購買商品時有理由相信同一商標(biāo)的商品具有相同的來源。商標(biāo)權(quán)人有使用商標(biāo)的排他性的權(quán)利,通過禁止競爭者試圖利用商標(biāo)的地位和影響非法銷售商品來保護(hù)自己。這樣的保護(hù)既給制造者提供了一種對其商品開發(fā)和改進(jìn)的激勵,又可以確保穩(wěn)定的用戶,當(dāng)消費者每次重返市場時都可以從市場上獲得相同的商品,并且禁止某些商人用與商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)相同的商標(biāo)銷售低劣的相似商品,來阻止不正當(dāng)利益的獲得。因此,我國《商標(biāo)法》將導(dǎo)致商標(biāo)來源混淆的行為都視為侵權(quán)行為。