能否約定借款人不能償還借時(shí)由出借人取得抵押物的所有權(quán)

[案情]

2005年1月14日，某養(yǎng)殖場(chǎng)(以下簡(jiǎn)稱“養(yǎng)殖場(chǎng)”)因經(jīng)營(yíng)需要向?qū)O*群借款，雙方簽訂抵押借款合同，合同約定：借款金額為5萬(wàn)元，月息為13.6%。，借款期限為2005年1月14日至2005年6月13日，養(yǎng)殖場(chǎng)以其所有的餐廳房屋作抵押，如果到期不能償還借款本息，則餐廳房屋歸孫*群所有。合同簽訂后，孫*群將5萬(wàn)元借款交付給養(yǎng)殖場(chǎng)。但是，借款到期后，養(yǎng)殖場(chǎng)并未如約償還借款本息。孫*群于是向法院起訴，請(qǐng)求法院判決養(yǎng)殖場(chǎng)將餐廳房屋過(guò)度戶到自己名下。

[爭(zhēng)議]

原告孫*群提出，養(yǎng)殖場(chǎng)向自己借款5萬(wàn)元，有雙方簽訂的抵押借款合同為證，抵押借款合同中不僅約定了借款的基本情況，而且還約定養(yǎng)殖場(chǎng)以其餐廳房屋作為抵押，如果養(yǎng)殖場(chǎng)到期不能償還借款本息，則抵押物歸本人所有?，F(xiàn)在養(yǎng)殖場(chǎng)違反約定不按時(shí)償還貸款本息，則根據(jù)合同約定，抵押物餐廳房屋應(yīng)當(dāng)歸自己所有，養(yǎng)殖場(chǎng)應(yīng)當(dāng)將餐廳房屋過(guò)戶到自己名下。

被告養(yǎng)殖場(chǎng)提出，我方雖然與孫*群約定以我方餐廳房屋作為抵押物為借款提供擔(dān)保，但是該抵押物并未辦理抵押登記，因此以房?jī)攤募s定無(wú)效。

[法官點(diǎn)評(píng)]

本案主要涉及的是流質(zhì)抵押條款的效力問(wèn)題。；

所謂流質(zhì)抵押條款，是指抵押人和抵押權(quán)人事先約定，在債務(wù)清償期屆滿而抵押權(quán)人未受清償時(shí)，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給抵押權(quán)人所有。抵押權(quán)人必須在債務(wù)履行期屆滿而未受清償時(shí)，才可以與抵押人協(xié)商以抵押物折價(jià)或者以拍賣、變賣抵押物所得的價(jià)款優(yōu)先于其他債權(quán)人受償。

禁止流質(zhì)抵押的好處在于：首先，有利于防止擔(dān)保設(shè)定人和與擔(dān)保人串通以逃避債務(wù)、損害擔(dān)保設(shè)定人的其他債權(quán)人的利益。如果法律允許流質(zhì)抵押條款，那么擔(dān)保設(shè)定人與擔(dān)保權(quán)人就有可能惡意串通，通過(guò)訂立流質(zhì)抵押條款這種合法的方式，來(lái)逃避擔(dān)保設(shè)定人對(duì)其他債權(quán)人的債務(wù)，從而給其他債權(quán)人造成損害。其次，有利于防止債務(wù)人與債權(quán)人串通以損害擔(dān)保設(shè)定人的利益。在擔(dān)保設(shè)定人不是債務(wù)人的情況下，如果允許流質(zhì)抵押條款，那么債務(wù)人就有可能與債權(quán)人串通，債務(wù)人到期故意不履行債務(wù)從而讓債權(quán)人取得擔(dān)保物的所有權(quán)，并以此來(lái)?yè)p害擔(dān)保設(shè)定人的利益，特別是在擔(dān)保設(shè)定人不能及時(shí)、有效地對(duì)債務(wù)人行使追償權(quán)的情況下，擔(dān)保設(shè)定人的利益更有可能受到損害。最后，禁止流質(zhì)抵押的終極目的是為了保護(hù)擔(dān)保設(shè)定人及其他債權(quán)人的利益。在擔(dān)保物的價(jià)值不是一般的高于而是過(guò)分高于被擔(dān)保的債權(quán)額時(shí)，如果允許流質(zhì)抵押條款的存在，則不僅會(huì)造成擔(dān)保設(shè)定人和債權(quán)人之間的利益失衡，造成顯失公平，在擔(dān)保設(shè)定人沒(méi)有足夠的財(cái)產(chǎn)以滿足他的其他債權(quán)人的債權(quán)時(shí)，還會(huì)造成擔(dān)保設(shè)定人的其他債權(quán)人與債權(quán)人之間的利益失衡。

從我國(guó)的法律規(guī)定看，對(duì)流質(zhì)抵押條款是持否定態(tài)度的。我國(guó)《擔(dān)保法》第40條規(guī)定：“訂立抵押合同時(shí)，抵押權(quán)人和抵押人在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時(shí)，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有。”最高人民法院《關(guān)于適用(中華人民共和國(guó)擔(dān)保法)若干問(wèn)題的解釋》第57條規(guī)定：?“當(dāng)事人在抵押合同中約定，債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時(shí)，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有的內(nèi)容無(wú)效。該內(nèi)容的無(wú)效不影響抵押合同其他部分內(nèi)容的效力。債務(wù)履行期屆滿后抵押權(quán)人未受清償時(shí)，抵押權(quán)人和抵押人可以協(xié)議以抵押物折價(jià)取得抵押物。但是，損害順序在后的擔(dān)保物權(quán)人和其他債權(quán)人利益的，人民法院可以適用合同法第七十四條、第七十五條的有關(guān)規(guī)定?！?/p>

本案中，養(yǎng)殖場(chǎng)與孫*群之間簽訂的抵押借款合同除抵押條款無(wú)效外，其他條款均為有效。但雙方在借款未到期的情況下，在抵押借款合同中約定以餐廳房屋抵償債務(wù)，屬于流質(zhì)抵押條款，應(yīng)當(dāng)屬于無(wú)效。另外，養(yǎng)殖場(chǎng)與孫*群之間約定以餐廳房屋作為抵押，但是并未辦理抵押物登記，則根據(jù)《擔(dān)保法》的相關(guān)規(guī)定，抵押條款無(wú)效。當(dāng)然如果本案發(fā)生在《物權(quán)法》生效后，則根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，抵押條款有效，但是由于未辦理抵押物登記，債權(quán)人未取得抵押權(quán)。

綜合上面的介紹，出現(xiàn)借款人不能償還借款可以通過(guò)法律程序解決。相信大家看了上面介紹后，對(duì)于由出借人取得抵押物的所有權(quán)的法律知識(shí)有了一定的了解，如果你還有關(guān)于這方面的法律問(wèn)題需要找律師咨詢，請(qǐng)咨詢律霸網(wǎng)律師，他們會(huì)為你進(jìn)行專業(yè)的解答。