在建工程抵押可能存在的風(fēng)險(xiǎn)：

1、在建工程合法性風(fēng)險(xiǎn)。

根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)，抵押人必須已經(jīng)取得在建工程占用土地的國(guó)有土地使用權(quán)，同時(shí)還必須已經(jīng)獲得有關(guān)部門(mén)關(guān)于同意其進(jìn)行建造的建設(shè)用地規(guī)劃許可證及其他證件。根據(jù)建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押登記辦法》和《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法>若干問(wèn)題的解釋》，在建工程抵押貸款的借款人只能為抵押人，貸款人只能是金融機(jī)構(gòu)(一般是銀行)，貸款用途只能用于在建工程繼續(xù)建筑資金。

2、價(jià)值確定風(fēng)險(xiǎn)。

在建工程抵押權(quán)范圍僅限于設(shè)定抵押時(shí)已經(jīng)建成并登記的在建工程和該在建工程占用范圍內(nèi)相應(yīng)比例的土地使用權(quán)，而不包括登記后在建工程上繼續(xù)新增的層數(shù)和占用范圍外的土地使用權(quán)。

3、合同風(fēng)險(xiǎn)。

建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押登記辦法》規(guī)定以在建工程抵押時(shí)，抵押合同還應(yīng)當(dāng)載明以下內(nèi)容：

(1)《國(guó)有土地使用權(quán)證》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》和《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》三證的編號(hào);

(2)已交納的土地使用權(quán)出讓金或需交納的相當(dāng)于土地使用權(quán)出讓金的款額;

(3)已投入在建工程的工程款;

(4)施工進(jìn)度及工程竣工日期;

(5)已完成的工作量和工程量。如果用一般的抵押合同，很可能導(dǎo)致在建工程抵押合同無(wú)效。

4、在建工程抵押權(quán)與建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)沖突的風(fēng)險(xiǎn)。

2002年6月20日，最高人民法院在《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)》中規(guī)定：人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)依照《合同法》第286條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。建筑工程價(jià)款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。根據(jù)《合同法》及該解釋，在建工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)，抵押權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)很可能處于“有名無(wú)實(shí)”的境地。在實(shí)踐中，甚至?xí)霈F(xiàn)工程發(fā)包人與承包人串通虛構(gòu)“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款”的事實(shí)，導(dǎo)致抵押權(quán)處于法律有上效、實(shí)際上無(wú)效的狀態(tài)。

5、劃撥土地上在建工程抵押的風(fēng)險(xiǎn)。

由于在建工程的抵押包含其所占范圍內(nèi)的土地使用權(quán)，因此如果土地為劃撥用地，根據(jù)法律規(guī)定，一是以劃撥土地上的在建工程抵押必須經(jīng)具有審批權(quán)限的人民政府或土地行政管理部門(mén)批準(zhǔn)，否則抵押無(wú)效;二是拍賣(mài)劃撥的國(guó)有土地使用權(quán)所得的價(jià)款，在依法繳納相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出金的款額后(一般不低于標(biāo)定地價(jià)的40%)，抵押權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)。因此，劃撥土地上在建工程抵押很可能面臨未經(jīng)批準(zhǔn)而抵押無(wú)效或?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán)時(shí)價(jià)值所剩無(wú)幾的風(fēng)險(xiǎn)。

6、房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)形成的在建工程抵押權(quán)與商品房預(yù)售沖突的風(fēng)險(xiǎn)。

盡管法律明文規(guī)定“抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況;抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無(wú)效?！?，但通過(guò)訴訟程序解決這類糾紛，時(shí)間成本和執(zhí)行難度都較大。

7、在建工程抵押權(quán)與稅收優(yōu)先權(quán)沖突的風(fēng)險(xiǎn)。

根據(jù)《稅收征收管理辦法》，只要納稅人欠繳稅款的行為發(fā)生在納稅人以其財(cái)產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保之前，即納稅人欠繳稅款在先，以其財(cái)產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保在后，稅收作為國(guó)家公權(quán)力就優(yōu)先于擔(dān)保物權(quán)這種私權(quán)力。如果房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)在以開(kāi)發(fā)項(xiàng)目占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)或在建工程提供抵押之前已經(jīng)拖欠稅款的，抵押權(quán)人在處置抵押物時(shí)就要受到限制，稅務(wù)機(jī)關(guān)有權(quán)先于抵押權(quán)人處置并就處置價(jià)款優(yōu)先受償，收稅后的剩余部分，抵押權(quán)人才可以受償。如果抵押權(quán)人私自處置抵押物進(jìn)行受償，稅務(wù)機(jī)關(guān)知道后有權(quán)在抵押物價(jià)值范圍內(nèi)向抵押權(quán)人追償欠稅企業(yè)應(yīng)繳的稅款。

8、土地抵押轉(zhuǎn)為在建工程抵押過(guò)程中的操作風(fēng)險(xiǎn)。

根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定及實(shí)踐，在在建工程形成之前，以凈土地抵押登記，在建工程開(kāi)始形成之后，土地使用權(quán)應(yīng)連同在建工程轉(zhuǎn)為在建工程抵押。這要求必須對(duì)原登記的土地辦理抵押合同及登記注銷手續(xù)，并新簽訂在建工程抵押合同，且重新辦理登記手續(xù)。此時(shí)，如果操作不當(dāng)，將會(huì)使抵押權(quán)人的抵押權(quán)落空：首先，作為抵押物的土地使用權(quán)如果已被法院或其他司法部門(mén)查封的，此時(shí)銀行若到登記機(jī)關(guān)注銷了原登記，卻因?yàn)榈盅何镆呀?jīng)被查封而無(wú)法辦理新的登記。其次，土地使用權(quán)雖然沒(méi)有被查封，但在銀行辦理注銷土地使用權(quán)抵押登記后、在建工程抵押權(quán)登記前的短暫時(shí)間內(nèi)，抵押物突然被查封，此時(shí)，在建工程抵押權(quán)登記也無(wú)法辦理。