【案情】

2010年2月，黃某因為做生意周轉需要在朋友李某處借款3.3萬元，并出具了借條，約定年底付清。5月的一天，黃某突然接到李某表弟謝某的電話，稱所欠李某3.3萬元債務已經轉到他那里，只要還5000元就可以把借條拿回去。黃某細問之下，對方才告訴他，借條其實是偷來的，想和他“私了”。黃某一想，如果拿到借條，債權人便沒有證據向他索債。次日，黃某以5000元代價從謝某處拿回那張借條，不久，謝某案發(fā)。

【分歧】

第一種意見認為，黃某的行為不構成犯罪。因為謝某盜取借條的行為，黃某事先不知情，更沒有參與，他出錢從小偷那里“買回”借條，或者說兌現債務，目的僅僅是為了消滅債務，但雙方只是銷毀債務憑證，該債務能否銷毀還未成事實。

第二種意見認為，黃某惡意向小偷謝某兌現借款，銷毀債權憑證，構成盜竊罪共犯。因為，借條屬于盜竊罪侵犯的客體，即公私財產，黃某雖然未參與謝某偷竊借條的過程，但事后，他通過支付5000元拿回借條，使得李某的33000元債權歸于滅失，換句話說，本案侵犯的對象不是直接占有有價值的被盜財物，而是通過減少對方債權實現占有。

【分析】

原文是第二種意見，黃某的行為已構成盜竊罪，其理由是：

一、黃某行為已構成犯罪

判斷一種行為是否構成犯罪，主要是看該看該行為的社會危害性、具有刑事違法性、應受懲罰性。其中，社會危害性，即行為人通過作為或者不作為的行為對社會造成一定危害，這是構成犯罪最本質或最基本的特征。一種行為對社會沒有造成危害，或者說沒有破壞正常的社會秩序和安定，也就沒有必要通過法律予以制止或懲罰。本案中，借條系李某合法取得，是真實反映他與黃某之間的債權債務關系的最直接憑證，從一定意義上也是唯一憑證，喪失借條則意味著李某無法實現債權。黃某與謝某合謀通過較低的代價(支付5000元)，使得李某對其享有的3.3萬元債權歸于滅失，這種行為已嚴重破環(huán)了《刑法》所要保護的合法權益，不治以刑罰不足以維護受害方權益和正常的社會秩序。

二、黃某行為構成盜竊罪

首先，本案中認定謝某構成盜竊罪是前提，認定謝某犯罪取決于借條是否屬于盜竊罪所指向的“公私財物”。有人認為，借條屬于記名債權憑證，不能夠即時兌現。最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》中關于被盜物品數額的計算對有價支付憑證、有價證券、有價票證進行了區(qū)分，規(guī)定了盜竊不能夠即時兌現或必須提供證明才能兌現的，其數額不能計算為盜竊財物的數額。筆者不敢茍同，認為在此類案件中應區(qū)別對待。如果，該借條沒有兌現或部分兌現，不能作為盜竊數額計算，僅僅是作為一種債權憑證;如果該借條已經兌現就應計算進盜竊財產數額。人們生活中，借條完全即時兌現的，只是沒起訴到法庭而已。我國2005年10月27日批準的《聯合國反腐敗公約》第2條第4項明確規(guī)定，財產包括證明對這種資產或者權益的法律文件或文書，括債權債務憑證也應歸納在內。

其次，謝某盜得借條，并不等于盜竊既遂，只有黃某的兌換，才使盜竊借條后的目的得以實現，引發(fā)了盜竊行為的最后終結、危害后果實際發(fā)生，并實現對財物的非法占有：一方面是小偷占有借條中本應屬于失主的3.3萬元;另一方面黃某持有、銷毀借條，為賴債并消滅失主的債權提供了可能。小偷謝某與黃某的行為，成為犯罪行為的兩個方面，且是不可分割的有機整體。最后，黃某的行為構成了盜竊罪，屬于共同犯罪中的從犯。從犯是指在共同犯罪中起次要或者輔助作用的犯罪人。從犯罪意圖形成的時間上看，可以將從犯劃分為事前從犯和事后從犯。事后從犯是指明知主犯實施了犯罪，但為了讓該主犯實現犯罪的最后目的，或使該主犯避免或者逃脫逮捕和判罪的懲罰，而在犯罪實施后藏匿、隱瞞或幫助主犯的人，且具其中之一即可構成。本案中，無疑黃某的行為屬于事后從犯：一是正因為他事前“并不知曉，更沒有參與盜取借條的行為”，而是在事后通過“購買”借條，幫助小偷實現犯罪的最后目的;二是其行為在整個犯罪中是一種次要或者輔助作用,僅僅是在事后促成了整個盜竊最終完成、危害結果最終發(fā)生;三是黃某具有主觀上的故意，即明知小偷的行為屬于犯罪，卻為了一己之私而為之，顯然不應按民事糾紛處理。

三、從財物損失的角度來看，本案的被害人顯然是李某，換句話說，李某是謝某和黃某犯罪行為直接指向的對象，侵犯的又是同一客體。

原文認為黃某向小偷兌現借款與小偷謝某共同構成盜竊罪的共犯過于牽強，其結論及理由疑問多多，難于自圓其說，該案件特殊且典型，有待進一步探討的價值。本文作者同意小偷謝某應以盜竊罪給予懲處的結論，但對小偷謝某構成盜竊罪的理由依據不完全贊同原文觀點宜作進一步補充，且不同意原文認為的向小偷兌現借款的黃某也構成盜竊罪共犯的結論，筆者傾向第一種意見認為黃某不構成犯罪比較適合。