根據(jù)工程建設(shè)實(shí)踐慣例，作為另一方當(dāng)事人與施工企業(yè)簽訂工程建設(shè)合同有兩種情況，第一種為項目法人;第二種情況為成立項目法人的同時，也成立了工程建設(shè)指揮部，而以工程建設(shè)指揮部的名義與施工企業(yè)簽訂合同，給施工企業(yè)提起工程欠款訴訟時被告的選擇帶來了一定難度。下面分別予以討論。

一、項目法人與施工企業(yè)簽訂工程建設(shè)合同時訴訟主體的確定

根據(jù)原國家計劃委員會頒布的行政規(guī)章《關(guān)于實(shí)行建設(shè)項目法人責(zé)任制的暫行規(guī)定》的規(guī)定，國有單位經(jīng)營性基本建設(shè)大中型項目在建設(shè)階段必須組建項目法人。實(shí)行項目法人責(zé)任制，由項目法人對項目的策劃、資金籌措、建設(shè)實(shí)施、生產(chǎn)經(jīng)營、償還債和資產(chǎn)的保值、增值，實(shí)行全過程負(fù)責(zé)。按照該規(guī)定，該項目法人對該項目所形成的工程欠款債務(wù)承擔(dān)償還義務(wù)。

(一)項目法人正常營業(yè)情況下工程欠款訴訟被告的確定

在項目法人出資方(股東)出資到位的情況下，施工企業(yè)只應(yīng)將項目法人作為被告。只有在有證據(jù)證明項目法人的出資方(股東)出資不到位的情況下，施工單位才可以將設(shè)立該項目法人的出資方(股東)列為共同被告，要求其在出資不到位的范圍內(nèi)承擔(dān)民事責(zé)任。

(二)項目法人終止情況下工程欠款訴訟被告的確定

有些項目法人為逃避債務(wù)或其它原因長期歇業(yè)，或作出撤消決定，或故意不年檢等違法活動使項目法人被吊銷，此時訴訟主體如何確定也成為施工企業(yè)提起工程欠款訴訟時經(jīng)常面對的難題。

1、項目法人歇業(yè)情況下被告的確定

按照《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例》的規(guī)定，項目法人在領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》后滿六個月尚未開展經(jīng)營活動和領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》后停止經(jīng)營活動后滿一年，這兩種情況將視同歇業(yè)。在工程欠款訴訟實(shí)踐中，后一種情況即項目法人停止經(jīng)營活動后滿一年而被視為歇業(yè)的情況較為常見，有的項目法人甚至長期處于歇業(yè)狀態(tài)，但未被注銷。此時，施工企業(yè)提起工程欠款訴訟被告的確定應(yīng)遵循以下原則：

項目法人歇業(yè)后，如項目法人成立清算組負(fù)責(zé)清理債權(quán)債務(wù)的，施工企業(yè)提起工程欠款訴訟的，應(yīng)列清算組為被告。

項目法人歇業(yè)后，被登記主管機(jī)關(guān)注銷登記但無清算組織負(fù)責(zé)清理債權(quán)債務(wù)的，施工企業(yè)提起工程欠款訴訟的，應(yīng)列負(fù)有清算責(zé)任的清算主體為被告。

項目法人歇業(yè)后未注銷登記，也無清算組織負(fù)責(zé)清理項目法人債權(quán)債務(wù)的，施工企業(yè)提起工程欠款訴訟應(yīng)以項目法人和清算主體作為共同被告。

2、項目法人撤消后被告的確定

項目法人撤消是項目法人主管部門決定項目法人主動退出市場的行為。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第51條規(guī)定，項目法人未經(jīng)清算即被撤消，有清算組織，以該清算組織為當(dāng)事人;沒有清算組織，以作出撤消項目法人決定的機(jī)構(gòu)為當(dāng)事人。

3、項目法人被吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照后的被告確定

登記主管機(jī)關(guān)吊銷項目法人營業(yè)執(zhí)照的行為屬于對項目法人的行政處罰行為，項目法人因企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照被吊銷而終止，屬于被動退出市場的行為。被吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照的項目法人有清算組的，施工企業(yè)提起工程欠款訴訟的，應(yīng)列清算組為被告。沒有清算組的情況下，應(yīng)列清算主體為被告。

綜合以上分析，可見項目法人因歇業(yè)、撤消、被吊銷營業(yè)執(zhí)照而終止后沒有清理債權(quán)債務(wù)的，施工單位提起工程欠款訴訟應(yīng)以清算主體為被告。但不同性質(zhì)的項目法人終止后應(yīng)如何確定清算主體成為問題的關(guān)鍵。

按照原國家計劃委員會頒發(fā)的行政規(guī)章《關(guān)于實(shí)行建設(shè)項目法人責(zé)任制的暫行規(guī)定》的規(guī)定，項目法人可按《公司法》的規(guī)定設(shè)立有限責(zé)任公司和股份有限公司?？梢娫诠こ探ㄔO(shè)實(shí)踐中項目法人主要是有限責(zé)任公司和股份有限公司兩種形式。

形式為有限責(zé)任公司的項目法人終止清算主體的確定。我國《公司法》第191條規(guī)定，有限責(zé)任公司的清算組由股東組成。根據(jù)該條的立法意圖，有限責(zé)任公司的全體股東都有在公司終止后清理債權(quán)債務(wù)的責(zé)任，全體股東都是清算主體。

形式為股份有限公司的項目法人終止清算主體的確定。我國《公司法》第191條規(guī)定，股份有限公司的清算組由股東大會確定其人選。根據(jù)立法精神和司法實(shí)踐，股東大會一般選定部分股東組成清算組或董事會作為清算組。對于逾期不成立清算組的，施工企業(yè)可以申請人民法院指定人員組成清算組，將該清算組作為被告進(jìn)行訴訟。

二、工程建設(shè)指揮部的名義與施工企業(yè)簽訂工程建設(shè)合同時訴訟主體的確定

工程建設(shè)指揮部多數(shù)是項目法人為對在建項目實(shí)施管理而成立的臨時機(jī)構(gòu)。但有些是以工程建設(shè)指揮部的名義與施工單位簽訂的工程建設(shè)合同。此時若發(fā)生工程欠款訴訟，訴訟主體的選擇主要取決于工程建設(shè)指揮部的法律地位。如果工程建設(shè)指揮部依法設(shè)立，并且具備獨(dú)立的法人資格，其實(shí)際法律地位與項目法人的法律地位相同，只是稱謂不同，或者工程建設(shè)指揮部是項目法人的子公司，此時的工程建設(shè)指揮部具有獨(dú)立訴訟主體資格，施工單位提起工程欠款訴訟時應(yīng)以工程建設(shè)指揮部為被告。

如果工程建設(shè)指揮部是項目法人的分支機(jī)構(gòu)，施工單位提起工程欠款訴訟時訴訟主體的確定則取決于該工程建設(shè)指揮部作為分支機(jī)構(gòu)是否依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。

若該工程建設(shè)指揮部依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，則該工程建設(shè)指揮部屬于民事訴訟法第四十九條所規(guī)定的其他組織，根據(jù)民事訴訟法第四十九條的規(guī)定，公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當(dāng)事人，該工程建設(shè)指揮部具備訴訟主體資格，施工單位可以選擇該工程建設(shè)指揮部作為被告提起訴訟。在勝訴進(jìn)入執(zhí)行程序后，如果該工程建設(shè)指揮部沒有償債能力，施工單位可以在執(zhí)行階段申請變更設(shè)立該工程建設(shè)指揮部的項目法人為被執(zhí)行人，人民法院可以裁定執(zhí)行項目法人的財產(chǎn)。

若該工程建設(shè)指揮部非依法設(shè)立或者雖依法設(shè)立但并沒有領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照時，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第41條規(guī)定，法人非依法設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，或者雖依法設(shè)立，但沒有領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)，以設(shè)立該分支機(jī)構(gòu)的法人為當(dāng)事人，此時該工程建設(shè)指揮部不具備訴訟主體資格，應(yīng)以設(shè)立該工程建設(shè)指揮部的項目法人為被告。