【案情】

A公司與施某簽訂《合作協(xié)議》，約定雙方共同出資設立有限責任公司，注冊資本100萬元，雙方各占50%;A公司以經(jīng)營用房租賃使用權及內(nèi)部設施等作價出資，施某以貨幣出資;施某負責編制新公司章程、辦理驗資及注冊申請等相關手續(xù)。

A公司將房屋及設施均移交給施某，但因雙方對新公司注冊地址等注冊事宜未進一步達成一致，故沒有簽署章程，新公司最終未能成功設立。

A公司以施某不履行設立登記手續(xù)為由，起訴請求解除《合作協(xié)議》，施某返還投資款50萬元并賠償利息損失。

一審認為，A公司提起的是發(fā)起人責任糾紛之訴，A公司投入的非貨幣資產(chǎn)未經(jīng)評估、驗資，僅以施某不履行公司設立手續(xù)為由請求其返還投資款，依據(jù)不足。

二審認為，雙方僅簽訂《合作協(xié)議》，并未簽署公司章程，故均不能構成公司法意義上的發(fā)起人，本案不屬發(fā)起人責任糾紛，而是公司設立糾紛，因公司無法設立，施某基于設立公司目的取得A公司作為出資交付的財產(chǎn)，應當作價返還。

【評析】

公司發(fā)起人在公司的設立和運作過程中有其特殊的地位和作用，也有其特殊的法律責任，既有別于一般股東，也不同于僅簽訂協(xié)議但尚未進入實質(zhì)性設立階段的公司合作者。本案案由能否確定為“發(fā)起人責任糾紛”，要考察明確此類糾紛構成要件的法律依據(jù)。

一、《公司法》未就有限責任公司發(fā)起人作出規(guī)定。

正確處理公司設立階段產(chǎn)生的內(nèi)部和外部爭議，有必要首先對公司發(fā)起人的概念予以明確?！豆痉ā穬H在對股份有限公司的有關規(guī)定中使用了“發(fā)起人”的概念，對有限責任公司未直接使用這一概念表述，但對有限責任公司設立時的股東也設定了基本等同的條件。

二、司法解釋統(tǒng)一了公司發(fā)起人概念并明確了認定要件。

為進一步明確相關概念，準確界定權利、區(qū)分責任，《公司法解釋(三)》中進一步明確，有限責任公司設立時的股東也屬于公司發(fā)起人的范疇，該解釋還對“發(fā)起人”的概念和范圍作出了統(tǒng)一界定。根據(jù)該解釋第一條，公司發(fā)起人應當同時具備以下三個條件，缺一不可：

1是為公司設立而簽署公司章程，由于公司章程與公司設立協(xié)議在性質(zhì)和功能上存在明顯差異，故僅簽訂公司設立協(xié)議但未簽訂公司章程的人也不符合發(fā)起人的條件;

2是向公司認購出資或者股份，只要出資人或者購股人作出實際作出認購行為即可，無須以已經(jīng)實際繳納出資為條件;

3是履行公司設立職責，即基于發(fā)起人的身份，參與或者授權其他發(fā)起人代表自己辦理公司設立籌辦事務，并為此承擔責任。

三、公司發(fā)起人責任的類型及法律依據(jù)。

公司發(fā)起人的民事責任主要是基于公司不能成立或者公司設立過程中的過失致使公司或第三人利益受損而應當承擔的責任。

從對象主體上看，公司發(fā)起人的責任可以區(qū)分為：發(fā)起人對公司的責任、發(fā)起人對其他發(fā)起人的責任、發(fā)起人對股東的責任、發(fā)起人對公司外部第三人的責任等。

從責任產(chǎn)生的依據(jù)看：

《公司法》第95條對股份有限公司股東規(guī)定了公司不能設立時對設立行為產(chǎn)生的債務和費用的連帶責任、對認股人返還股款的連帶責任，以及公司設立過程中過失導致?lián)p害的賠償責任;

《公司法解釋(三)》第2條到第5條通過對公司設立過程中發(fā)起人與被設立的公司之間的責任劃分，實際上將《公司法》第95條規(guī)定的責任擴大適用至有限責任公司發(fā)起人;同時，該解釋第13條還明確規(guī)定了公司發(fā)起人對瑕疵出資股東對公司債權人的補充賠償責任須承擔連帶責任，完善了公司發(fā)起人的責任范圍。因此，上述法律、司法解釋規(guī)定是公司發(fā)起人責任糾紛的主要法律依據(jù)。

本案中，A公司與施某的糾紛不能認定為發(fā)起人責任糾紛。

首先，雙方雖然簽訂了以設立公司為目的的《合作協(xié)議》，A公司也交付了認購的出資，但一方面《合作協(xié)議》在性質(zhì)上并不能等同于公司章程，雙方?jīng)]有簽署公司章程的行為，另一方面雙方也沒有進一步著手實施實質(zhì)性的公司籌辦事務，故雙方之間的關系還停留在設立公司的合作者的階段，尚不能認定為公司發(fā)起人。

其次，A公司主張施某返還投資款所依據(jù)的事實和理由，并不屬于公司法及其司法解釋規(guī)定的發(fā)起人責任內(nèi)容，而是基于雙方就設立公司達成的初步合意，相關財產(chǎn)交付的依據(jù)也是為設立公司簽訂的《合作協(xié)議》，因公司設立失敗而發(fā)生的合作者之間的糾紛，按照最高法院新的民事案由規(guī)定，確定為公司設立糾紛較妥。

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