合同擔保的形式包括約定擔保、法定擔保、本擔保和反擔保、典型擔保和非典型擔保,當事人不得通過約定排除其適用的法定擔保,實際采用何種反擔保方式,取決于債務人和原擔保人之間的約定。
合同擔保的形式有哪些
一、約定擔保
約定擔保,又稱為意定擔保,是指依照當事人的意思表示,以合同的方式設立并發(fā)生效力的擔保方式。約定擔保,除法律對其成立要件和內(nèi)容另有規(guī)定外,完全依照當事人的意思而設立。在我國現(xiàn)行擔保法制下,抵押、質(zhì)押、保證、所有權(quán)保留等均屬于約定擔保方式。
二、法定擔保
法定擔保,是指依照法律的規(guī)定而直接成立并發(fā)生效力的擔保方式。法定擔??煞譃閮煞N情形:一是當事人不得通過約定排除其適用的法定擔保,如優(yōu)先權(quán)、法定抵押權(quán)等擔保方式;二是當事人可通過約定排除其適用的法定擔保,如留置權(quán)這種擔保方式。
三、本擔保和反擔保
根據(jù)擔保設立的目的不同,合同的擔??梢苑譃楸緭:头磽?。
1.本擔保
本擔保,是指保障主債權(quán)的實現(xiàn)而設立的擔保。本擔保只有在具有反擔?,F(xiàn)象時才有區(qū)分意義,我國《擔保法》第4條第1款規(guī)定:"第三人為債務人向債權(quán)人提供提擔保時,可以要求債務人提供反擔保"。《物權(quán)法》第171條第2款規(guī)定:"第三人為債務人向債權(quán)人提供擔保的,可以要求債務人提供反擔保。反擔保適用本法和其他法律的規(guī)定"??梢?,我國現(xiàn)行擔保法律已經(jīng)認可了反擔保,只要當事人設立了反擔保,則原擔保即為本擔保。
2.反擔保
所謂反擔保,是為擔保之債而設立的擔保。在商業(yè)貿(mào)易中,特別是一些大型貿(mào)易項目中,由于風險大,擔保責任也大,即擔保人承擔財產(chǎn)責任的可能性很大,這樣就很難有人愿意為之進行擔保。沒有擔保,主合同的履行就更沒有保障。在這種情況下,為了換取擔保人的擔保,就要為之解除可能承擔擔保責任的后顧之憂,而以該擔保責任為擔保對象設立擔保是最為理想的辦法,這種為擔保之債而設立的擔保,就是反擔保。關于反擔保方式,不能認為《擔保法》規(guī)定的五種擔保方式均可作反擔保方式。在實踐中運用較多的反擔保形式是保證、抵押權(quán),然后是質(zhì)權(quán)。至于實際采用何種反擔保方式,取決于債務人和原擔保人之間的約定。
四、典型擔保和非典型擔保
根據(jù)法律上規(guī)定的適用和類型化的程度,合同的擔保方式可以劃分為典型擔保和非典型擔保。
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