【案情】

原告：祝XX。

被告：李XX。

法院經(jīng)審理查明：2011年12月21日，陳XX向原告借款100000元，并出具借條一份給原告，借條載明：“借款人因經(jīng)營(yíng)缺少資金，今借到祝XX人民幣壹拾萬(wàn)元整(￥：100000.00元)，借款期限為二個(gè)月，即自2011年12月21日起至2012年2月20日止。利息按月利率2%計(jì)算，利息按月支付。若借款人逾期歸還借款利息的，出借人有權(quán)提前收回借款本息，并由借款人承擔(dān)出借人實(shí)現(xiàn)債權(quán)所發(fā)生的一切費(fèi)用(該費(fèi)用包括但不限于訴訟費(fèi)、律師費(fèi)、交通費(fèi)、誤工費(fèi)【誤工費(fèi)按200元∕日計(jì)】等)。擔(dān)保人自愿為借款人的上述借款承擔(dān)連帶責(zé)任保證，保證范圍包括借款本金、利息、訴訟費(fèi)、律師費(fèi)等，保證期限為自借款期限屆滿(mǎn)后兩年……具借人：陳XX2011年12月21日”。借款期限屆滿(mǎn)后陳XX未歸還款項(xiàng)。2012年6月4日，被告同意為該筆借款提供連帶責(zé)任擔(dān)保，在借條上擔(dān)保人一欄注明了以下內(nèi)容：“本人自愿為這筆款項(xiàng)承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任，定于2012年8月31日前歸還人民幣壹拾萬(wàn)元整。李XX2012.6.4”。因被告未承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，原告遂提起本案之訴，為此支付了律師代理費(fèi)4000元。

原告祝XX訴稱(chēng)：借款人陳XX因經(jīng)營(yíng)缺少資金，于2011年12月21日到原告處借款100000元。被告向原告出具了借條，約定：借款期限為兩個(gè)月，即從2011年12月21日起至2012年2月20日止，月息按月利率2%計(jì)算，按月支付，若借款人逾期歸還借款利息的，出借人有權(quán)提前收回借款本息，并由借款人承擔(dān)出借人實(shí)現(xiàn)債權(quán)所發(fā)生的一切費(fèi)用(包括但不限于訴訟費(fèi)、律師費(fèi)……等)，擔(dān)保人自愿為借款人的上述借款承擔(dān)連帶保證，保證范圍包括借款本金、訴訟費(fèi)、律師費(fèi)等，保證期限為自借款期限屆滿(mǎn)后兩年。因借款人陳XX未向原告歸還借款本息，2012年6月4日，被告同意為該借款提供連帶責(zé)任保證，并在借條上簽字確認(rèn)。期限屆滿(mǎn)后，原告多次催要借款本息未果?，F(xiàn)起訴要求判令被告歸還原告借款100000元及利息，并承擔(dān)本律師代理費(fèi)4000元。

被告李XX辯稱(chēng)：陳XX向原告借款事項(xiàng)被告不知情，2012年5月29日祝XX到用鎖門(mén)等方式妨礙被告四個(gè)藥店經(jīng)營(yíng)，原告說(shuō)陳XX欠其100000元，迫于無(wú)奈被告愿意提供擔(dān)保，簽字時(shí)借條上是沒(méi)有利息約定的，原告也未提及利息和其他費(fèi)用，故在借條上寫(xiě)同意擔(dān)保歸還100000元，擔(dān)保期間至2012年8月31日止。原告在2012年8月31日之前并未要求過(guò)被告履行保證責(zé)任，保證期間已過(guò)。另陳XX曾電話(huà)告知已還款54000元。

【審判】

法院經(jīng)審理認(rèn)為：被告自愿為陳XX向原告借款提供連帶責(zé)任保證，原、被告之間的保證關(guān)系合法有效，被告主張系受原告脅迫同意擔(dān)保缺乏依據(jù)，本院不予支持。陳XX出具給原告的借條中有關(guān)保證擔(dān)保的約定在原、被告訂立保證合同之前即已存在，并非原、被告協(xié)商達(dá)成，被告亦不予認(rèn)可，故有關(guān)本案保證合同保證期間、保證范圍不能據(jù)此確定。關(guān)于保證范圍，本院認(rèn)為，因主合同借款數(shù)額為100000元，被告在借條上又以備注的形式明確表示同意歸還100000元，可予認(rèn)定被告僅同意為主債務(wù)中的借款本金擔(dān)保。關(guān)于保證期間，本院認(rèn)為，雙方并未約定保證期間，根據(jù)規(guī)定，連帶責(zé)任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿(mǎn)之日起6個(gè)月。因被告系在主債務(wù)履行期屆滿(mǎn)之后提供擔(dān)保，故本案保證期間若從主債務(wù)履行期屆滿(mǎn)之日起算有失公平。被告在提供擔(dān)保時(shí)承諾于2012年8月31日前歸還原告100000元，原告對(duì)此亦無(wú)異議，故該期限應(yīng)視為原告所給予被告的履行保證債務(wù)的寬限期。因?yàn)楸桓娉兄Z的款項(xiàng)歸還時(shí)間屆滿(mǎn)前，原告向被告主張?jiān)摽铐?xiàng)時(shí)若被告以期限未至予以拒絕原告缺乏救濟(jì)措施，原告對(duì)被告的保證債務(wù)請(qǐng)求權(quán)2012年8月31日后方可有效行使，故本案保證期間應(yīng)自原告給予被告的履行擔(dān)保債務(wù)寬限期屆滿(mǎn)之日起計(jì)算較為公平合理。綜上，對(duì)原告訴訟請(qǐng)求合理部分本院予以支持，不合理部分予以駁回。據(jù)此判決：一、被告李XX于本判決生效之日起十日內(nèi)向原告祝XX支付其為陳XX擔(dān)保的借款本金100000元。二、駁回原告祝XX的其他訴訟請(qǐng)求。

【評(píng)析】

法院在本案審理過(guò)程中，對(duì)本案的處理存在三中意見(jiàn)：

一、被告在業(yè)已成立并生效的借款合同中加注“本人自愿為這筆款項(xiàng)承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任，定于2012年8月31日前歸還人民幣壹拾萬(wàn)元整。李XX2012.6.4”的內(nèi)容，應(yīng)視為債務(wù)加入，因此本案應(yīng)為債務(wù)加入的法律關(guān)系而非保證合同法律關(guān)系，被告應(yīng)以債務(wù)加入來(lái)對(duì)原告承擔(dān)還款責(zé)任，而不能適用擔(dān)保法的有關(guān)規(guī)定要求被告承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

二、被告雖然在事后對(duì)涉案借款提供擔(dān)保，但該擔(dān)保已經(jīng)明確擔(dān)保期限，而被告在加注的內(nèi)容已經(jīng)明確定于2012年8月31日前歸還，因此其保證期間應(yīng)于2012年8月31日前屆滿(mǎn)，原告在此期間內(nèi)未向被告主張保證責(zé)任，依據(jù)擔(dān)保法的有關(guān)規(guī)定，權(quán)利人在保證期間內(nèi)未向保證人主張保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)任，故應(yīng)判決駁回原告訴訟請(qǐng)求。

三、原被告雙方并未約定保證期間，根據(jù)規(guī)定，連帶責(zé)任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿(mǎn)之日起6個(gè)月。因被告系在主債務(wù)履行期屆滿(mǎn)之后提供擔(dān)保，故本案保證期間若從主債務(wù)履行期屆滿(mǎn)之日起算有失公平。被告在提供擔(dān)保時(shí)承諾于2012年8月31日前歸還原告100000元，原告對(duì)此亦無(wú)異議，故該期限應(yīng)視為原告所給予被告的履行保證債務(wù)的寬限期。因?yàn)楸桓娉兄Z的款項(xiàng)歸還時(shí)間屆滿(mǎn)前，原告向被告主張?jiān)摽铐?xiàng)時(shí)若被告以期限未至予以拒絕原告缺乏救濟(jì)措施，原告對(duì)被告的保證債務(wù)請(qǐng)求權(quán)2012年8月31日后方可有效行使，故本案保證期間應(yīng)自原告給予被告的履行擔(dān)保債務(wù)寬限期屆滿(mǎn)之日起計(jì)算較為公平合理。綜上，被告應(yīng)對(duì)涉案借款承擔(dān)保證責(zé)任。

筆者贊同第三種意見(jiàn)。

在民間借貸審判實(shí)踐中對(duì)借款進(jìn)行事后保證的屢見(jiàn)不鮮，但因事后保證往往是在債務(wù)人并不在場(chǎng)的情況下形成的，這樣就形成了對(duì)擔(dān)保的方式、擔(dān)保期間、擔(dān)保范圍等種種約定不明的情況，故對(duì)事后保證的內(nèi)容就要求審判人員根據(jù)相關(guān)立法精神，對(duì)案件仔細(xì)甄別，認(rèn)真對(duì)待，準(zhǔn)確找準(zhǔn)法律關(guān)系進(jìn)行定性，作出準(zhǔn)確的裁判。本案即屬于典型的事后保證案件。

一、嚴(yán)格區(qū)分事后保證與債務(wù)加入的法律性質(zhì)

所謂債務(wù)加入又稱(chēng)并存的債務(wù)承擔(dān)，指原債務(wù)人并沒(méi)有脫離原債務(wù)關(guān)系，而第三人又加入到原存的債務(wù)關(guān)系中，與債務(wù)人共同承擔(dān)債務(wù)。債務(wù)加入的成立，必須具備如下條件：1、原債的關(guān)系必須有效成立。原債務(wù)如存在可撤銷(xiāo)或者解除的原因，在撤銷(xiāo)或者解除前，仍可以成立債務(wù)加入。2、原債務(wù)具有可轉(zhuǎn)讓性。如果法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓或者具有特定人身性質(zhì)不能轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，當(dāng)事人不能協(xié)議轉(zhuǎn)讓?zhuān)谌艘矡o(wú)法加入。3、第三人與原債務(wù)人分屬不同的主體。司法實(shí)踐中，作為不同主體的第三人與原債務(wù)人，往往存在某種密切的關(guān)系。如關(guān)聯(lián)企業(yè)中母公司主動(dòng)幫助子公司歸還

欠款及親屬關(guān)系中兒子主動(dòng)幫助父親歸還欠款等。4、債務(wù)加入無(wú)須經(jīng)過(guò)原債務(wù)人的同意。因?yàn)閭鶆?wù)加入的行為并沒(méi)有給債務(wù)人增添負(fù)擔(dān)，所以不必經(jīng)過(guò)原債務(wù)人的同意，但這種加入行為必須由債權(quán)人表示接受。

所謂保證，《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第六條規(guī)定，本法所稱(chēng)保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。對(duì)行為人之間成立保證的條件擔(dān)保法及其解釋都作了明確的規(guī)定：1、保證必須具備合法的形式，不管是口頭的還是書(shū)面的必須合法;2、保證人的主體必須符合法律規(guī)定，有一些特殊的主體就不能成為保證人，如國(guó)家機(jī)關(guān)就不得作為保證人;3、保證人的意思表示必須真實(shí)，保證人只有在不受任何外力作用和影響的情況下完全自主的提供擔(dān)保，才能成立合法的保證。

債務(wù)加入在性質(zhì)上與保證的規(guī)定最為接近。債務(wù)加入的第三人與保證關(guān)系的保證人均出于與原債務(wù)人之間的特殊關(guān)系，為了債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)而使債務(wù)人受益，并單方面地增加了自己的義務(wù)。保證關(guān)系中保證人代替?zhèn)鶆?wù)人履行后，可以向債務(wù)人追償，這與債務(wù)加入關(guān)系中第三人清償債務(wù)后可向債務(wù)人追償相似，故在法律性質(zhì)上，可將債務(wù)加入視為一種保證，參照適用有關(guān)保證的法律規(guī)定。但債務(wù)加入與保證也不完全相同。從本質(zhì)上分析，保證是一種從行為，具有從屬性;而債務(wù)加入是一種獨(dú)立的行為，即第三人加入后，在第三人與債權(quán)人之間形成了一個(gè)新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，這一新的債與原債相互依存，具有同樣的給付內(nèi)容，但因債權(quán)人與第三人之間無(wú)對(duì)價(jià)，第三人的履行的意思表示以消滅原債務(wù)為目的，故又與原債權(quán)債務(wù)關(guān)系相互排斥，其中任何一個(gè)債履行，另一個(gè)即歸于消滅，即債權(quán)人僅享有一個(gè)債權(quán)。

結(jié)合本案情況，被告李XX在已經(jīng)到期的借條上批注：“本人自愿為這筆款項(xiàng)承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任，定于2012年8月31日前歸還人民幣壹拾萬(wàn)元整。李XX2012.6.4”，從批注的內(nèi)容來(lái)看，被告李XX既有保證的意思表示，又有債務(wù)加入的意思表示。如何定性應(yīng)結(jié)合原、被告的陳述、查明的案件事實(shí)以及訴訟效率等情況進(jìn)行綜合考量。本案中，原告主張被告應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任，而被告也以超過(guò)保證期間為由進(jìn)行抗辯，從這個(gè)角度類(lèi)看，應(yīng)以保證來(lái)進(jìn)行定性符合原被告雙方的真實(shí)意愿，法官不便強(qiáng)加干涉。同時(shí)我們還要看到被告承諾2012年8月31日前歸還借款的意思表示也符合債務(wù)加入的法律要件，但如果法官認(rèn)定本案為債務(wù)加入，雖然實(shí)體上的判決與保證合同并無(wú)差異，但法官勢(shì)必要向原、被告進(jìn)行釋明，由原告變更法律關(guān)系，并重新給予被告相應(yīng)的應(yīng)訴答辯及舉證期限，由此造成當(dāng)事人的訴累且在審判壓力巨大的情況下，也不利于案件的審結(jié)，影響了法官的辦案效率。綜上，筆者認(rèn)為本案應(yīng)確定為保證合同糾紛較為妥當(dāng)，而本案第一種意見(jiàn)不能成立。

二、事后保證保證期間的確定

對(duì)于連帶責(zé)任保證的保證期間，《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第二十六條規(guī)定，連帶責(zé)任保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿(mǎn)之日起6個(gè)月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)任。對(duì)本案被告李XX承諾2012年8月31日前歸還借款是約定的保證期間還是其作為債務(wù)加入后的履行期限也存有爭(zhēng)議。如約定的是保證期間，則原告在沒(méi)有證據(jù)證明其在該期限屆滿(mǎn)前向被告主張過(guò)保證責(zé)任，則被告抗辯成立，作為保證人的被告免除保證責(zé)任。這種假設(shè)看似合理，但實(shí)質(zhì)不然。因被告系在主債務(wù)履行期屆滿(mǎn)之后提供擔(dān)保，故本案保證期間若從主債務(wù)履行期屆滿(mǎn)之日起算有失公平。被告在提供擔(dān)保時(shí)承諾于2012年8月31日前歸還原告100000元，原告對(duì)此亦無(wú)異議，故該期限應(yīng)視為原告所給予被告的履行保證債務(wù)的寬限期。因?yàn)楸桓娉兄Z的款項(xiàng)歸還時(shí)間屆滿(mǎn)前，原告向被告主張?jiān)摽铐?xiàng)時(shí)若被告以期限未至予以拒絕原告缺乏救濟(jì)措施，原告對(duì)被告的保證債務(wù)請(qǐng)求權(quán)2012年8月31日后方可有效行使，故本案保證期間應(yīng)自原告給予被告的履行擔(dān)保債務(wù)寬限期屆滿(mǎn)之日起計(jì)算較為公平合理。同時(shí)，最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》若干問(wèn)題的解釋第三十二條規(guī)定，保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，視為沒(méi)有約定，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿(mǎn)之日起六個(gè)月。從本案來(lái)看，被告李XX既同意擔(dān)保又承諾還款的意思表示應(yīng)視為也符合最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》若干問(wèn)題的解釋第三十二條規(guī)定立法本意，應(yīng)當(dāng)依據(jù)本條規(guī)定對(duì)案件作出判決。如單純以被告承諾的歸還時(shí)間確定擔(dān)保期限，顯然違背了相關(guān)法律的立法本意，也不利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。因此本案第二中意見(jiàn)亦不能成立。

綜上，筆者認(rèn)為本案以保證合同關(guān)系判決被告對(duì)涉案借款承擔(dān)保證責(zé)任并無(wú)不當(dāng)。

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