一、問題的緣由

如果說概念所反映的是事物的本質(zhì)，那么，這篇短文的標(biāo)題就包含著這樣的涵義：刑事辯護(hù)的本質(zhì)的發(fā)展。當(dāng)然，所謂“本質(zhì)”只不過是人們對(duì)事物的“內(nèi)在性質(zhì)”的一種認(rèn)識(shí)，因此，以“刑事辯護(hù)概念的發(fā)展”為題所進(jìn)行的研究，不僅表明了我認(rèn)為刑事辯護(hù)的本質(zhì)存在著發(fā)展變化的問題，而且，人們關(guān)于刑事辯護(hù)本質(zhì)的認(rèn)識(shí)也需要發(fā)生相應(yīng)的改變。

刑事辯護(hù)所經(jīng)歷的變化，已有學(xué)者進(jìn)行過較詳細(xì)的描述，[1]在此沒必要贅述。然而，并不是刑事辯護(hù)所經(jīng)歷的所有變化，都意味著其本質(zhì)的變化。例如，自1996年刑事訴訟法修改以后，我國的刑事辯護(hù)就發(fā)生了很大的變化，但這種變化是否是本質(zhì)的變化，卻是個(gè)需要探討的問題。[2]如果我們僅僅從修改刑事訴訟法關(guān)于刑事辯護(hù)的宗旨來說，這種變化應(yīng)當(dāng)是指有利于進(jìn)一步發(fā)揮刑事辯護(hù)作用的變化。[3]然而，從刑事訴訟法修改后這幾年來的實(shí)際情況來看，刑事辯護(hù)卻面臨著十分困難的局面。因此，這種變化實(shí)際意味著什么，是個(gè)疑問。

數(shù)列這些年來的刑事辯護(hù)難以進(jìn)行、律師在偵查階段會(huì)見犯罪嫌疑人難、辯護(hù)效果不好等這些現(xiàn)實(shí)中普遍存在的困難，試探相應(yīng)解決方案的工作，早已有之，在此沒有必要重復(fù)。[4]在我看來，刑事辯護(hù)所面臨這些問題的存在，與其說意味著其本質(zhì)的變化，不如說只不過是量的一種變化，并且，這種變化既有有利于刑事辯護(hù)的內(nèi)容，也有不利于刑事辯護(hù)的特點(diǎn)。因此，評(píng)價(jià)其為發(fā)展過程中的“里程碑”，似有不妥。

我以為，在刑事辯護(hù)的發(fā)展過程中，真正具有里程碑意義的變化，即本質(zhì)的發(fā)展，首先是指刑事辯護(hù)由被告人的辯解轉(zhuǎn)變?yōu)橐詿o罪推定原則為基礎(chǔ)的、以律師廣泛參與為必要條件的辯護(hù)權(quán)。[5]被告人就刑事指控可以提出無罪或者罪輕的辯解活動(dòng)，自古就有，但刑事被告人的辯護(hù)權(quán)，則是在無罪推定被確立為刑事訴訟法的原則以后才出現(xiàn)的現(xiàn)象和概念。當(dāng)然，在辯護(hù)權(quán)被確立以后，刑事被告辯護(hù)手段的不斷發(fā)展、辯護(hù)律師參與刑事訴訟的范圍不斷擴(kuò)大、其作用不斷加強(qiáng)的過程中，每一次變化也都可以說是一個(gè)“里程碑”，對(duì)這些變化的意義也不應(yīng)低估。例如，在辯護(hù)權(quán)確立以后所發(fā)生諸多變化中，增設(shè)被告人的沉默權(quán)、允許辯護(hù)律師介入刑事訴訟的時(shí)間從審判階段到起訴階段再到偵查階段，甚至于在偵查階段審訊時(shí)從律師可以在場(chǎng)發(fā)展到應(yīng)當(dāng)在場(chǎng)等等，這種種變化，對(duì)于強(qiáng)化辯護(hù)權(quán)均具有十分重要的意義。[6]

筆者在此所要探討的問題并不是上述已被普遍關(guān)注的刑事辯護(hù)的各種不同類型的變化，而是尚未引起重視的另一種可以并應(yīng)當(dāng)期待的變化，即刑事辯護(hù)中的程序性辯護(hù)。關(guān)于程序性辯護(hù)的涵義，本文后面將予說明。但在說明這個(gè)問題之前，為對(duì)比的需要，應(yīng)首先對(duì)刑事辯護(hù)中的實(shí)體性辯護(hù)的涵義作簡(jiǎn)要說明。

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