一、合同的成立與生效

(一)合同的成立

合同成立的根本標(biāo)志在于當(dāng)事人的意思表示一致，這是合同成立的基本構(gòu)成要素。當(dāng)然，當(dāng)事人對(duì)合同的次要條款或非必要條款未達(dá)成一致也并不影響合同的成立。合同經(jīng)過要約承諾兩個(gè)階段，雙方合意達(dá)成一致，合同即告成立;因此，認(rèn)定合同成立與否，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人意思表示為決定因素，這是一個(gè)事實(shí)判斷問題。除了合同的一般成立要件以外，基于合同的性質(zhì)和內(nèi)容的不同，還可以有其他成立要件。就合同的內(nèi)容而言，合同的成立強(qiáng)調(diào)的是當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成一致的協(xié)議;而從意思的表示角度看，合同的成立強(qiáng)調(diào)的是意思表示的一致性，就是說要約內(nèi)容必須和承諾的內(nèi)容相互一致。合同的成立僅僅是說明雙方當(dāng)事人具有了發(fā)生和變更消滅某種民事權(quán)利義務(wù)的目的，但是其并不一定就能產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期的法律后果。

(二)合同的生效

合同的生效是指業(yè)已成立的合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生法定的約束力，也就是通常所說的法律效力。合同生效意味著合同對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生法定的約束力，而此種約束力源于法律的賦予。也就是說，合同的效力不是當(dāng)事人的意志所固有的，而是因?yàn)楫?dāng)事人的意志符合國家意志，因此國家通過法律賦予當(dāng)事人的意志以約束力。

因此，認(rèn)定合同成立與否，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人意思表示為決定因素，這是一個(gè)事實(shí)判斷問題。而合同的生效則是一個(gè)價(jià)值判斷問題了，因?yàn)楹贤芊裆бQ于合同是否符合法律對(duì)它的要求，其中就包括合同的形式是否符合法律對(duì)它的要求。法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用書面形式或其他形式的合同中當(dāng)事人沒有采用書面形式或其他形式的，其訂立的合同效力如何呢?目前存在著以下幾種觀點(diǎn)：

1、成立要件說 此種觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)法律規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式或其他形式時(shí)，該書面形式或其他形式的要求只是合同的特別成立要件，當(dāng)法律規(guī)定書面形式或其他形式為某類合同的法定形式時(shí)，其意義在于訂立該合同時(shí)，除了有當(dāng)事人做出意思表示外，還必須將意思表示記載于書面上，否則，法律不承認(rèn)該合同的存在。

2、生效要件說 此種觀點(diǎn)認(rèn)為，既然法律在對(duì)合同采取書面形式或其他形式的規(guī)定中使用了“應(yīng)當(dāng)”一詞，就表明了合同的法定形式是一種義務(wù)性規(guī)范，當(dāng)事人如果有違反，自然導(dǎo)致合同無效。因此，合同違反法定形式的直接法律效果就是合同無效，即法定形式的要求屬于合同的生效要件。

3、同一說 該說認(rèn)為，合同形式既是合同成立的特別要件，又是合同的生效要件。合同本質(zhì)上是一種民事法律行為，而民事法律行為由意思表示要素和其他事實(shí)要素構(gòu)成，依法律規(guī)定，意思表示本身就直接產(chǎn)生法律效果的，該法律行為就由意思表示構(gòu)成;產(chǎn)生法律效果尚需要其他事實(shí)要素的，法律行為由意思表示和其他事實(shí)要素構(gòu)成。其實(shí)事實(shí)包括合同的形式。如果法律規(guī)定了合同形式的，合同須具備特定的表示形式或履行特定的手續(xù)，否則合同不能成立。又因?yàn)榉蓪?duì)合同形式的規(guī)定屬于強(qiáng)行性規(guī)范，而合同不違反強(qiáng)行性規(guī)范是其生效的一個(gè)重要條件，所以，合同如不具備法定形式，則合同無效。

4、對(duì)抗說 該說認(rèn)為，訂立合同即使沒有采用法定形式，只要其他要件不欠缺，也照樣成立并且生效，只是對(duì)第三人不得主張。第三人不承認(rèn)該合同，法律予以支持。

5、證據(jù)效力說 該說認(rèn)為，《合同法》第10條第2款中規(guī)定的書面形式應(yīng)該作為合同成立的證據(jù)，不具備法定形式的合同，并非導(dǎo)致合同不成立或不生效，而只是表明當(dāng)事人沒有足夠證據(jù)表明合同已經(jīng)成立或具備某項(xiàng)合同內(nèi)容;此外，承認(rèn)書面形式作為合同的成立要件或生效要件勢(shì)必導(dǎo)致《合同法》第36條規(guī)定與第10條第2款規(guī)定相矛盾。因此，只有承認(rèn)合同的書面形式是合同成立的證據(jù)，賦予其強(qiáng)制執(zhí)行的效力，才有助于合同法的合同自由原則的實(shí)現(xiàn)。

6、區(qū)分說 該說認(rèn)為，判定未采取法定形式的合同的效力如何，不應(yīng)當(dāng)作簡單的“一刀切”，要么是一律有效，要么一律無效，而是應(yīng)當(dāng)探究立法的本義。根據(jù)立法的本義來確定沒有采用要式形式的具體合同是否有效。

如果形式不符合法律對(duì)它的要求，如沒有采用書面形式或沒有經(jīng)過批準(zhǔn)，那么它就不能獲得法律的承認(rèn)，也就是無效。所以說，因外來主體的簽證、公證、審批、登記等不會(huì)影響合同的成立，能影響的是合同的生效。所以“成立要件說”認(rèn)為合同當(dāng)事人沒有采用法律規(guī)定的形式合同不成立是不正確的，“同一說”也是不正確的。

針對(duì)“生效要件說”，不得不承認(rèn)，帶有“應(yīng)當(dāng)”字樣的法律條文是義務(wù)性規(guī)范。但是由于“應(yīng)當(dāng)”不同于“必須”，所以我們不能一概把帶有“應(yīng)當(dāng)”字樣的法律條文都認(rèn)為是強(qiáng)行性規(guī)范。每一個(gè)完整的法律規(guī)范都應(yīng)該由行為模式和法律后果兩部分組成，《合同法》第36條又規(guī)定，應(yīng)當(dāng)采用書面形式而沒有采用書面形式的情況下，“但一方(當(dāng)事人)已經(jīng)履行了主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立?！币簿褪钦f，當(dāng)事人的履約行為可以彌補(bǔ)合同形式上的缺陷。可見，有些帶有“應(yīng)當(dāng)”字樣的法律條文并不是強(qiáng)行性規(guī)范，而是倡導(dǎo)性規(guī)范，而對(duì)倡導(dǎo)性規(guī)范的違反不能作為認(rèn)定合同效力的依舊。要認(rèn)定合同無效，不僅看其形式要件，還要其內(nèi)容上違反了公共利益。只有符合這兩個(gè)條件，法律才能對(duì)欠缺法定形式的合同予以否定性評(píng)價(jià)。由此可見，“生效要件說”也是欠妥的。

合同具有相對(duì)性，僅在合同當(dāng)事人之間產(chǎn)生效力，對(duì)合同以外的第三人沒有法定約束力。由于它不具有(也沒有必要具有)公開性，所以合同當(dāng)事人不能以合同的內(nèi)容對(duì)抗合同當(dāng)事人以外的第三人。認(rèn)為“不知情的第三人可以以合同未具備法定形式為由否認(rèn)合同當(dāng)事人的合同權(quán)利的觀點(diǎn)是混淆了合同效力與合同履行效力。在承認(rèn)物權(quán)行為理論的國家里，由于物權(quán)行為和債權(quán)行為相區(qū)別，所以即使作為原因的合同成立生效后，物權(quán)變動(dòng)的結(jié)果并不當(dāng)然發(fā)生。要想發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的結(jié)果，還需要當(dāng)事人之間的物權(quán)合意。在不承認(rèn)物權(quán)行為理論的國家里，物權(quán)變動(dòng)為履行合同的當(dāng)然結(jié)果，不存在兩者的獨(dú)立與分離問題，合同只要生效后履行就能使物權(quán)發(fā)生變動(dòng)，所以在這些國家會(huì)有“合同履行的效力”的名詞。如果法律規(guī)定債務(wù)人在依有效合同完成履行義務(wù)(通常都是給付義務(wù))時(shí)，需要當(dāng)事人辦理公證或登記的，當(dāng)事人僅完成給付而沒有公證或登記的，此種給付不發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效果，不具有合同履行的效力，所以不能對(duì)抗善意第三人?！睹裼煤娇掌鞣ā返?6條《海商法》第12條都是指未經(jīng)登記的抵押合同不生履行效力，抵押權(quán)不能對(duì)抗善意第三人，而不是指抵押合同不能對(duì)抗善意第三人。所以，“對(duì)抗說”也是不正確的。

相比之下，“證據(jù)效力說”具有很大的正確性，但這種觀點(diǎn)因奉行絕對(duì)的合同自由原則也是不科學(xué)。意思自治并非一點(diǎn)也不允許國家公權(quán)力的介入，在合同內(nèi)容涉及國家利益或社會(huì)公共利益時(shí)，國家公權(quán)力肯定要介入其干預(yù)方式之一就是規(guī)定合同的形式。這時(shí)對(duì)合同形式要件的欠缺就是違反強(qiáng)行性規(guī)定而導(dǎo)致合同無效。所以“證據(jù)效力說”不做區(qū)分地認(rèn)為不具備法定形式并非導(dǎo)致合同不生效是不妥的。

通過以上的分析，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)最后一種觀點(diǎn)比較正確。判定未采取法定形式的合同的效力如何，不應(yīng)當(dāng)作簡單的“一刀切”，要么是一律有效，要么一律無效，而是應(yīng)當(dāng)探究立法的本義。根據(jù)立法的本義來確定沒有采用要式形式的具體合同是否有效。

二、合同成立與生效區(qū)分的意義

(一) 體現(xiàn)契約自由與國家(法律)干預(yù)相結(jié)合的現(xiàn)代合同法精神。

合同法是以商品經(jīng)濟(jì)的存在為基礎(chǔ)的,調(diào)整的是財(cái)產(chǎn)交換關(guān)系,屬于私法范疇。契約自由,意思自治成為各國合同法的基本原則。即要不要訂立合同,與誰訂立合同,訂立什么合同,合同如何履行,合同糾紛如何處理都應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人自己的事,當(dāng)事人會(huì)根據(jù)自身利益來確定,法律無須太多的干涉。但是,由于商品經(jīng)濟(jì)主體利益的多元性與不可調(diào)和性,純粹的契約自由,意思自治并不能解決合同中的所有問題,尤其是超越當(dāng)事人利益的國家利益和社會(huì)利益的保護(hù)問題,所以,在當(dāng)事人意思自治的前提下,法律的干預(yù)是必須的,為此,各國合同法都對(duì)合同的合法性作出評(píng)價(jià),進(jìn)行干預(yù)。因此,契約自由與國家干預(yù)相結(jié)合成為現(xiàn)代合同法立法精神。合同成立反映的是當(dāng)事人自由協(xié)商的結(jié)果,是意思自治原則的體現(xiàn)。而合同生效則體現(xiàn)了國家通過法律對(duì)合同當(dāng)事人合意的評(píng)價(jià),反映了國家對(duì)財(cái)產(chǎn)交換關(guān)系的干預(yù),同時(shí)也反映了法律為保證合同履行的努力。因此,獨(dú)立合同成立的概念使之與合同生效的概念相區(qū)分能更好地反映現(xiàn)代合同法的精神。也能使我國合同法與國際合同法更好地銜接。

(二) 體現(xiàn)合同法的特征,有利于保證合同的真正實(shí)現(xiàn)。

合同法調(diào)整是合同關(guān)系,即財(cái)產(chǎn)交換關(guān)系又稱財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系。財(cái)產(chǎn)交換關(guān)系是以財(cái)產(chǎn)的讓渡為特征的財(cái)產(chǎn)關(guān)系,是財(cái)產(chǎn)的動(dòng)態(tài)表現(xiàn)方式,有別于物權(quán)法所調(diào)整的以財(cái)產(chǎn)的占有和支配為特征的靜態(tài)的財(cái)產(chǎn)關(guān)系。財(cái)產(chǎn)交換的實(shí)現(xiàn)必須具備三個(gè)要素:一是交換的主體;二是交換的客體;三是達(dá)成合意。主體和客體是交換的前提,合意是交換實(shí)現(xiàn)的核心。因此,合同作為財(cái)產(chǎn)交換的法律形式,合意是其實(shí)現(xiàn)的根本。從此意義上說,作為保證合同交易快捷和安全的合同法確立以合意為核心的合同成立的概念,具有保證合同真正實(shí)現(xiàn)的本質(zhì)意義。而合同生效則是合同實(shí)現(xiàn)的法律保障,是合同的補(bǔ)充。

(三) 為設(shè)立效力待定合同制度奠定了理論基礎(chǔ)。

所謂效力待定是指符合合同成立要件但某些方面欠缺生效要件的合同。合同成立意味著合同關(guān)系確立,當(dāng)事人在該合同中約定的權(quán)利義務(wù)具有了實(shí)現(xiàn)的可能性。由于合同成立是確認(rèn)合同生效的前提和基礎(chǔ),也是判斷合同責(zé)任的基本前提,因此,效力待定合同中的權(quán)利義務(wù)處于待定實(shí)施階段。此階段合同的權(quán)利為期待權(quán),合同義務(wù)是附條件義務(wù)。由于期待權(quán)也是一種能給當(dāng)事人帶來利益的民事權(quán)利,因而任何一方當(dāng)事人均不得用不正當(dāng)手段侵害之。如,統(tǒng)一合同法第45條第2款規(guī)定,惡意阻擾條件成就的,視為條件成就;惡意促進(jìn)條件成就的視為條件不成就。如果其行為造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)利益損害的,還應(yīng)承擔(dān)對(duì)方損失的賠償責(zé)任。

三、合同生效的法律后果

合同生效時(shí)，當(dāng)事人即應(yīng)按照約定履行各自的義務(wù)，享受權(quán)利。在這里不在贅述，而想著重談一下無效合同產(chǎn)生的法律后果。

無效合同的無效是絕對(duì)的、當(dāng)然的、自始的無效，但并非不發(fā)生任何法律效果。無效合同經(jīng)主張無效或訴請(qǐng)法院確認(rèn)無效之后，依我國合同法第58條的規(guī)定，當(dāng)事人因該無效合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。該條規(guī)定可以認(rèn)為是無效合同的對(duì)內(nèi)的法律效果。依據(jù)該條規(guī)定，一般認(rèn)為無效合同經(jīng)主張或確認(rèn)無效之后，當(dāng)事人之間應(yīng)承擔(dān)返還財(cái)產(chǎn)和賠償損失的民事責(zé)任。

返還財(cái)產(chǎn)，是指合同當(dāng)事人在合同被主張或確認(rèn)無效之后，對(duì)已交付給對(duì)方的財(cái)產(chǎn)享有返還請(qǐng)求權(quán)，而已經(jīng)接受財(cái)產(chǎn)的當(dāng)事人則有返還財(cái)產(chǎn)的義務(wù)。無效合同的當(dāng)事人依無效合同履行而轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的，其債權(quán)行為及物權(quán)行為都?xì)w于無效。無效合同的標(biāo)的物仍然屬于給付一方，此時(shí)給付一方基于所有權(quán)請(qǐng)求受領(lǐng)方返還財(cái)產(chǎn)，于法有據(jù)。

無效合同經(jīng)主張或確認(rèn)無效之后，依我國合同法第58條后句規(guī)定，有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。我國有的專家認(rèn)為，有過錯(cuò)的當(dāng)事人所承擔(dān)的責(zé)任是締約上的過失責(zé)任，應(yīng)適用合同法上關(guān)于締約過失上的責(zé)任的規(guī)定。本文認(rèn)為此種觀點(diǎn)并未考慮賠償損失的排除適用的情形。一般而言，法律上主體在法律行為成立前所投注的生活資源，如有損失自己承擔(dān)，此原則簡稱“自承損失原則”。但是，該原則亦存有例外，損失如有可歸責(zé)于他人的情形，則可將損失轉(zhuǎn)嫁于他人。締約上的過失責(zé)任即為“自承損失原則”例外的典型。由此可見，締約上的過失責(zé)任的適用是有一定條件的，即有可歸責(zé)于他人的事由。因此，無效合同中有過錯(cuò)的一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)賠償無過錯(cuò)一方在締約合同過程中所受到的損失。但問題在于，雙方都有過錯(cuò)時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何處理。我國合同法規(guī)定，此時(shí)雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。對(duì)于該規(guī)定，本文認(rèn)為應(yīng)根據(jù)具體情形作不同的理解。在一般情形，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)根據(jù)與有過失的原則進(jìn)行處理，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對(duì)自己給對(duì)方造成的損失承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。在雙方當(dāng)事人都明知其所從事的行為違反法律或公共利益的，顯然此時(shí)雙方對(duì)于合同的無效都存有過錯(cuò)，盡管雙方都給對(duì)方造成了一定的損失，但是依據(jù)法律規(guī)定的目的，應(yīng)排除雙方賠償損失的請(qǐng)求，即在此場(chǎng)合，應(yīng)無締約上的過失責(zé)任適用的余地。此時(shí)，“……雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”應(yīng)理解為有過錯(cuò)的雙方各自承擔(dān)自己的損失。

總之，我們相信法律始終是保護(hù)無過錯(cuò)方的，合同無效，被撤消或被終止都屬于合同實(shí)體內(nèi)容的確認(rèn)和變化，不影響合同中獨(dú)立存在有關(guān)解決爭(zhēng)議方法的條款的效力和需要付出的法律后果。這樣有效的保護(hù)了從合同的訂立到合同終止全過程中當(dāng)事人所享有的權(quán)利和利益。通過合同法對(duì)合同自由予以限制，以保護(hù)經(jīng)濟(jì)上處于弱者的個(gè)人及中小企業(yè)的利益。從而實(shí)現(xiàn)了個(gè)人利益和社會(huì)公共利益的協(xié)調(diào)一致，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，促進(jìn)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)。

由上文中我們可以得知，合同生效后，簽訂合同的雙方都必須按照合同約定內(nèi)容履行雙方的約定，并按照合同內(nèi)容完成規(guī)定，并且，此時(shí)合同已經(jīng)具有法律效力。所以在簽訂時(shí)，一定要看清楚合同的條例，雙方進(jìn)行合理協(xié)商，保證利益得到最大化保證。

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