一、代位權(quán)的概念和特征（一）代位權(quán)的概念代位權(quán)，是指因債務(wù)人怠于行使其對第三人享有的到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人為保全其債權(quán)，可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)。簡言之，代位權(quán)是指債權(quán)人以自己的名義行使債務(wù)人的權(quán)利的一種權(quán)利。[1]為了保護債權(quán)人的合法權(quán)益，在借鑒國外經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，我國《合同法》第73條對債權(quán)人的代位權(quán)作了規(guī)定。代位權(quán)的性質(zhì)如何，學(xué)說存在不同見解，如代理權(quán)說、為自己的委托說，現(xiàn)在的多數(shù)意見采固有權(quán)說。因為債權(quán)人代位權(quán)是債權(quán)人以自己的名義，行使債務(wù)人的權(quán)利的權(quán)利，所以不是代理權(quán)，而是債權(quán)人固有的權(quán)利。[2]（二）代位權(quán)的特征根據(jù)代位權(quán)的涵義和性質(zhì)，我們認為，代位權(quán)具有下列特征：1．發(fā)生上的法定性。債權(quán)人的代位權(quán)是法定的，其發(fā)生根據(jù)和行使規(guī)則來源于法律的直接規(guī)定。代位權(quán)是債權(quán)人代替?zhèn)鶆?wù)人向債務(wù)人的債務(wù)人主張權(quán)利，因此債權(quán)人的債權(quán)對第三人產(chǎn)生了約束力。這種權(quán)利，不論當(dāng)事人是否存在約定，債權(quán)人都享有此種權(quán)利。代位權(quán)也將隨著債的移轉(zhuǎn)和消滅而發(fā)生移轉(zhuǎn)和消滅。2．目的上的自益性。從代位權(quán)的涵義得知，代位權(quán)是債權(quán)人以自己的名義行使債務(wù)人的債權(quán)。可見，債權(quán)人并不是債務(wù)人的代理人，代位權(quán)不同于代理權(quán)，行使代位權(quán)不適用代理規(guī)則。債權(quán)人代債務(wù)人行使權(quán)利，雖可以增加債務(wù)人的財產(chǎn)，但其行使該權(quán)利旨在保護自己的債權(quán)，而不單純?yōu)榱藗鶆?wù)人的利益而行使此項權(quán)利，因此代位權(quán)具有自益性。3．效力上的代位性。基于債的相對性原理，代位權(quán)是債權(quán)人請求第三人履行其應(yīng)當(dāng)向債務(wù)人履行的債務(wù)，而不是請求第三人向自己履行債務(wù)。因此，代位權(quán)只是在形式上體現(xiàn)了債之相對性的突破。不過，盡管債權(quán)人不是請求次債務(wù)人向自己履行債務(wù)，但可以受領(lǐng)次債務(wù)人的履行。4．性質(zhì)上的實體性。代位權(quán)的行使必須在法院提起訴訟，請求法院允許債權(quán)人行使代位權(quán)，具有訴訟意義，但這不意味著代位權(quán)是訴訟法上的權(quán)利。相反，代位權(quán)是一種實體法上的權(quán)利，在形式上屬于實體權(quán)利而非程序權(quán)利。二、代位權(quán)的要件代位權(quán)的行使應(yīng)符合以下要件：（一）債權(quán)人對債務(wù)人享有合法債權(quán)債權(quán)人與債務(wù)人之間必須有合法的債權(quán)債務(wù)存在，是代使代位權(quán)的首要條件，即債權(quán)人與債務(wù)人之間存在合法的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，債權(quán)人對債務(wù)人享有合法的債權(quán)。至于債權(quán)的發(fā)生依據(jù)則在所不問，合同之債、侵權(quán)損害之債、不當(dāng)?shù)美畟?、無因管理之債均無不可；在合同債權(quán)中，債權(quán)人的債權(quán)是基于何種類型的合同而產(chǎn)生的，也在所不問，轉(zhuǎn)移財產(chǎn)所有權(quán)的合同、完成工作的合同、提供勞務(wù)的合同等各種類型的合同產(chǎn)生的債權(quán)，均可行使代位權(quán)。另一方面，債權(quán)人對債務(wù)人享有的債權(quán)必須是合法有效的債權(quán)。也就是說，如果債權(quán)人對債務(wù)人不享有合法有效的債權(quán)，例如合同關(guān)系不成立，或合同被認定為無效或被撤銷，或訴訟時效屆滿等情形，都不能行使代位權(quán)。需要指出，如果合同的無效或被撤銷是由于債務(wù)人的過錯造成的，債權(quán)人對債務(wù)人享有返還請求權(quán)、賠償請求權(quán)時，也應(yīng)認定債權(quán)人仍能行使代位權(quán)。（二）債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，這是代位權(quán)最為重要的行使條件，是代位權(quán)制度的核心要件所在。所謂“怠于行使”，是指應(yīng)當(dāng)而且能夠行使權(quán)利卻不行使。所謂應(yīng)當(dāng)，是指不及時行使權(quán)利，權(quán)利就有可能消滅或減少其財產(chǎn)價值。所謂能夠行使，是指債務(wù)人不存在任何的障礙，其完全有能力由自己或通過其代理人行使權(quán)利。如果債務(wù)人已經(jīng)向仲裁機關(guān)申請仲裁，或者已經(jīng)向法院提起了訴訟，則不能認為其怠于行使權(quán)利。所謂不行使，即消極地不作為，是否出于債務(wù)人的過錯，其原因如何，均在所不問。需要指出，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第13條第1款的規(guī)定，所謂債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，是指“債務(wù)人不履行其對債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)”。[3]當(dāng)然，次債務(wù)人（即債務(wù)人的債務(wù)人）不認為債務(wù)人有怠于行使其到期債權(quán)情況的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。（三）債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，只能由債務(wù)人自己對次債務(wù)人行使，債權(quán)人不能代為行使。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》的規(guī)定，所謂專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，是指基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費，人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利。（四）對債權(quán)人造成損害未對債權(quán)人造成損害，即沒有保全的必要，因而也就不能發(fā)生代位權(quán)。債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害，在合同法理論上也可稱為“有保全債權(quán)的必要”。所謂必要，是指債權(quán)人的債權(quán)，有不能依債的內(nèi)容獲得滿足的危險，因而有代位行使債務(wù)人的權(quán)利以便實現(xiàn)債權(quán)的必要。該必要在不特定債權(quán)及金錢債權(quán)場合，應(yīng)以債務(wù)人是否陷入無資力為判斷標準，這是“無資力說”；而在特定債權(quán)及其他與債務(wù)人資力無關(guān)的債權(quán)的情況下，則有必要以保全債權(quán)為全部條件，這是“特定債權(quán)說”。[4]三、代位權(quán)的行使代位權(quán)的行使，應(yīng)當(dāng)遵循下列規(guī)則：（一）債權(quán)人以自己的名義行使債權(quán)人代位權(quán)的行使主體是債權(quán)人，債務(wù)人的各個債權(quán)人在符合法律規(guī)定的條件下均可代位行使債務(wù)人的權(quán)利。債權(quán)人應(yīng)以自己的名義行使代位權(quán)，并須盡善良管理人的注意。如違反該項義務(wù)給債務(wù)人造成損失，債權(quán)人應(yīng)負賠償責(zé)任。[5]根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》的規(guī)定，于此場合，這些債權(quán)人作為共同原告。兩個或者兩個以上的債權(quán)人以同一次債務(wù)人為被告提起代位訴訟的，人民法院可以合并審理。債權(quán)人以次債務(wù)人為被告向人民法院提起代位權(quán)訴訟的，未將債務(wù)人列為第三人的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人。在代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯，可以向債權(quán)人主張。債務(wù)人在代位訴訟中對債權(quán)人的債權(quán)提出異議，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回債權(quán)人的訴訟。債權(quán)人向人民法院起訴債務(wù)人以后，又向同一人民法院對次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟的，符合《合同法》及司法解釋的相關(guān)規(guī)定，又不違反《民事訴訟法》規(guī)定的起訴條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。不符合《合同法》及其司法解釋相關(guān)規(guī)定的條件，告知債權(quán)人向次債務(wù)人住所地的人民法院另行起訴。（二）通過訴訟的方式行使債權(quán)人代位權(quán)必須通過訴訟程序行使，若允許在訴訟外行使，則難以達到債權(quán)保全的目的。例如，因時效中斷之起訴，因執(zhí)行異議之起訴，均須在訴訟上行使。債權(quán)人代位權(quán)必須通過訴訟程序行使，其主要原因在于：一方面，只有通過裁判方式才能保證某個債權(quán)人行使代位權(quán)所獲得的利益能夠在各個共同債權(quán)人之間合理分配；另一方面，只有通過裁判方式才能有效防止債權(quán)人濫用代位權(quán)，如防止隨意處分債務(wù)人的權(quán)利用以沖抵自己的債權(quán)，同時也能夠有效地防止債權(quán)人與其他未行使代位權(quán)的債權(quán)人、債務(wù)人以及次債務(wù)人之間因代位權(quán)的行使而發(fā)生不必要的糾紛。[6]（三）行使的范圍應(yīng)以保全債權(quán)的必要為標準一般來說，如果債務(wù)人的財產(chǎn)足以清償其債務(wù)，那么，債權(quán)人只須申請法院強制執(zhí)行債務(wù)人的財產(chǎn)即可以實現(xiàn)其債權(quán)，而沒有必要行使其代位權(quán)。在行使代位權(quán)時，債權(quán)人代位權(quán)訴訟的請求也并非針對債務(wù)人的所有債權(quán)，而是以保全其債權(quán)為限。也就是說，如果債權(quán)人行使債務(wù)人的一部分債權(quán)即可足以保全其債權(quán)，就沒有必要就債務(wù)人的其他權(quán)利行使代位權(quán)。因為債的保全制度設(shè)立的目的就在于保全債權(quán)，從代位權(quán)的性質(zhì)上來說，它不同于代理權(quán)，因此，在債務(wù)人的債權(quán)額超過其債務(wù)額時，債權(quán)人代位權(quán)的行使僅以保全自己債權(quán)為限即可，不應(yīng)超過自己的債權(quán)額而及于債務(wù)人的所有債權(quán)。四、代位權(quán)的效力（一）限制債務(wù)人的處分權(quán)債權(quán)人行使代位權(quán)后，對于被代位行使的權(quán)利，債務(wù)人的處分權(quán)能便因此受到限制。債權(quán)人通知債務(wù)人后，或者債務(wù)人已知曉債權(quán)人行使代位權(quán)后，債務(wù)人對于債權(quán)人代位行使的權(quán)利，不得再予以行使，不得為處分行為，不得提起為行使權(quán)利的訴訟。[7]不過，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》的規(guī)定，對于超過債權(quán)人代位請求數(shù)額的債權(quán)部分，債務(wù)人仍有處分的權(quán)能，債務(wù)人還可以另行提起訴訟，只是在代位權(quán)訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，債務(wù)人提起的訴訟應(yīng)當(dāng)依法中止。（二）訴訟時效中斷債權(quán)人提起代位訴訟，是債權(quán)人在行使債務(wù)人對于第三人的權(quán)利，相當(dāng)于債務(wù)人行使自己的債權(quán)，通常會發(fā)生債務(wù)人之債權(quán)訴訟時效斷的法律效果；債權(quán)人的債權(quán)之訴訟時效是否也發(fā)生中斷效力？[8]在我國，代位權(quán)行使是以訴訟程序進行的，當(dāng)債權(quán)人將債務(wù)人列為第三人參加訴訟或者法院主動將債務(wù)人列為第三人，會發(fā)生訴訟時效中斷的效果。（三）代位權(quán)行使效果之歸屬依照傳統(tǒng)民法的理論和有些國家的立法例與司法實踐，代位權(quán)訴訟的效力只能及于債務(wù)人與次債務(wù)人，而不能及于債權(quán)人，即代位權(quán)行使的效果直接歸于債務(wù)人，而不能由債權(quán)人直接受領(lǐng)，即使在債務(wù)人怠于受領(lǐng)的情況下，債權(quán)人可代為受領(lǐng)，但其受領(lǐng)后，債務(wù)人仍可請求債權(quán)人向其交付受領(lǐng)的財產(chǎn)。這一原則被稱為代位權(quán)訴訟的“入庫規(guī)則”。最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》對此作了不同的規(guī)定。其第20條規(guī)定：“債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅?！备鶕?jù)這一規(guī)定，債權(quán)人有權(quán)直接受領(lǐng)通過代位權(quán)訴訟取得的財產(chǎn)。[9]我們認為，代位權(quán)制度的設(shè)立之實質(zhì)，是通過賦予債權(quán)人以法定的權(quán)利，在債權(quán)人與次債務(wù)人之間產(chǎn)生法定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。在債務(wù)人有多個債權(quán)人的情況下，法律對債務(wù)人的所有債權(quán)人賦予代位權(quán)的機會是平等的，此時，是否行使代位權(quán)是每一個債權(quán)人的自由。因此，應(yīng)當(dāng)賦予行使代位權(quán)的債權(quán)人以優(yōu)先受償權(quán)。至于債務(wù)人的其他債權(quán)人因怠于行使代位權(quán)或者放棄代位權(quán)，由此導(dǎo)致的對其不利的后果應(yīng)自行承擔(dān)。反過來說，即便法律沒有賦予債權(quán)人以代位權(quán)，在債務(wù)人的現(xiàn)實責(zé)任財產(chǎn)和外部債權(quán)額有限的情況下，也并非所有的債權(quán)人均可獲得清償，除非在破產(chǎn)還債程序中，破產(chǎn)債權(quán)人才有可能得到以債權(quán)額比例為標準的公平清償。（四）代位權(quán)行使費用之負擔(dān)盡管債權(quán)人行使代位權(quán)是為了保全自己的債權(quán)，但之所以發(fā)生代位權(quán)是因為債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，因而行使代位權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負擔(dān)。我國《合同法》第73條第2款規(guī)定：“債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負擔(dān)?！敝劣诖恕氨匾M用”的范圍，最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》規(guī)定，可以包括律師代理費、差旅費等。依此解釋，在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人勝訴的，訴訟費由次債務(wù)人負擔(dān)，從實現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。2008年秋冬——2009年春夏作于上海（本部分約6500字，含注釋）——————————作者聯(lián)系方式：