一、現(xiàn)有規(guī)定的瑕疵

回避的主體，又稱回避的適用范圍，即哪些人員遇有法律規(guī)定的情形應(yīng)當(dāng)退出案件審理活動(dòng)，科學(xué)的界定回避主體的范圍關(guān)系到回避制度在司法實(shí)踐中所能起到的實(shí)際作用。《刑事訴訟法》(以下稱“刑訴法”)第三章規(guī)定了適用回避的人員，《回避規(guī)定》也對(duì)回避的適用范圍作了較為詳細(xì)的規(guī)定。依照刑訴法第28條，回避主體包括審判人員、檢察人員、偵查人員，第31條還列出了書(shū)記員、翻譯人員和鑒定人?！痘乇芤?guī)定》就除檢察人員、偵查人員以外人員的回避，作了特別規(guī)定。盡管總體而言，從歷史上看，我國(guó)現(xiàn)行的回避制度非常嚴(yán)格，而且比其他國(guó)家的類似制度還要嚴(yán)格一些，但在我國(guó)目前司法實(shí)踐的實(shí)際運(yùn)作中，這里的回避主體規(guī)定尚未能夠?qū)崿F(xiàn)其初衷，在一些程序中，回避制度要么是消極的漠視，要么是積極、堅(jiān)決的不執(zhí)行，致使制度形同虛設(shè)。下面筆者將對(duì)現(xiàn)行回避制度的內(nèi)容、存在的問(wèn)題以及如何完善作如下分析：

第一，審判人員應(yīng)當(dāng)回避的情形。依照《回避規(guī)定》第1條在以下幾種情形下應(yīng)當(dāng)自行回避，當(dāng)事人及其法定代理人也有權(quán)要求他們回避：(一)是本案的當(dāng)事人或者與當(dāng)事人有直系血親、三代以內(nèi)旁系血親及姻親關(guān)系的;(二)本人或者其近親屬與本案有利害關(guān)系的;(三)擔(dān)任過(guò)本案的證人、鑒定人、勘驗(yàn)人、辯護(hù)人、訴訟代理人的;(四)與本案的訴訟代理人、辯護(hù)人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹關(guān)系的;(五)本人與本案當(dāng)事人之間存在其他利害關(guān)系，可能影響案件公正處理的。這條解釋事實(shí)上是對(duì)“與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響公正處理案件的”的說(shuō)明，但還是在后面加了“存在其他利害關(guān)系”的兜底性條款。我們認(rèn)為這個(gè)兜底性條款應(yīng)指當(dāng)事人能夠提供證據(jù)證明特殊情形出現(xiàn)，而且這類特殊情形