既然先訴抗辯權屬于民事實體權利,那么該權利行使與否取決于保證人。申言之,先訴抗辯權必須要保證人行使或主張后才能發(fā)生對抗債權人履行請求權的效力,法院既不能依職權加以審查,更不能在保證人沒有行使先訴抗辯權的時候,將先訴抗辯權的法律效果直接歸屬于保證人,否則對于債權人就屬于不公平。[4]在這一點上,先訴抗辯權與時效抗辯權是完全一致的。因此,如果保證人在一審辯論終結之前,沒有行使先訴抗辯權,那么法院就應當直接判決債權人勝訴,即作出要求保證人履行保證債務的給付判決,而不能依職權援用保證人的先訴抗辯權而判決債權人敗訴。所以,不僅是二審程序即便是在一審程序辯論終結之后,保證人就再也不能主張先訴抗辯權。
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