刑事訴訟人中，回避制度是確保司法人員的公正性，確保刑事案件得到客觀公正處理的一項重要的訴訟制度。它是刑事訴訟利益規(guī)避原則的體現(xiàn)。在刑事審判階段，刑訴法明確賦予當(dāng)事人申請回避的權(quán)利，對公訴人則未作出類似的規(guī)定。公訴人對審判人員等能否提出回避意見?如何提出回避意見?這些問題由于理論界無人論及而長期被人們忽視。隨著新的刑訴法的頒布實施和庭審方式的改革，筆者認(rèn)為，有必要明確檢察官在公訴案件審判程序中的建議回避權(quán)問題，即檢察官作為公訴人在公訴案件的庭審階段，認(rèn)為審判人員等具有法定回避情形時，有權(quán)建議其回避。刑訴法對公訴人的建議回避權(quán)應(yīng)當(dāng)作出明確的規(guī)定。

一、公訴人建議回避權(quán)屬于檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督權(quán)的范疇

根據(jù)刑訴法的規(guī)定，申請回避權(quán)由當(dāng)事人及其法定代理人享有，檢察官不享有申請回避權(quán)，而是申請回避的對象。司法實踐中，當(dāng)公訴人發(fā)現(xiàn)審判人員等具備法定的回避情形時，常常面臨處理上的尷尬：如果不提出要求回避的意見，則有違法律監(jiān)督的職責(zé);如果提出要求回避的意見，又找不到明確的法律依據(jù)，提出后，法院也往往以刑訴法沒有規(guī)定為由而拒絕審查。于是，有些公訴人發(fā)現(xiàn)審判人員等應(yīng)該回避時，就以法院審理案件違反法律規(guī)定的訴訟程序為由，向法院提出糾正意見，而這種做法又存在理論上的矛盾(此點(diǎn)將在下文論述)。公訴人在法庭上到底該如何監(jiān)督回避問題，首先得從檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)體系中去尋找理論依據(jù)。

檢察機(jī)關(guān)是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，享有法律監(jiān)督的權(quán)力，依法對刑事訴訟活動實行法律監(jiān)督。狹義上的檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督權(quán)僅指檢察機(jī)關(guān)對公安機(jī)關(guān)、人民法院和執(zhí)行機(jī)關(guān)實施的執(zhí)法監(jiān)督，即對其偵查、審判和執(zhí)行活動的合法性進(jìn)行監(jiān)督。但“從廣義上說，檢察機(jī)關(guān)作為憲法所確認(rèn)的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，它所依法實施的全部訴訟活動和非訴訟活動都是法律監(jiān)督活動，也就是說，檢察機(jī)關(guān)對國家工作人員和其他特定主體犯罪的偵查、檢察機(jī)關(guān)的審查批捕、審查起訴、提起并支持公訴、提出抗訴以及執(zhí)行監(jiān)督等活動均屬于法律監(jiān)督活動。”通常所說的檢察監(jiān)督權(quán)，都是從廣義上理解?；趶V義的理解，檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)可以劃分為三類不同效力層次的權(quán)力：第一類是具有決定性效力的權(quán)力，如對職務(wù)犯罪的偵查、對公安機(jī)關(guān)的立案監(jiān)督、審查批捕、審查起訴等;第二類是具有糾錯效力的權(quán)力，包括對公安機(jī)關(guān)的違法偵查活動、對法院違反法律規(guī)定的訴訟程序的審判活動、對執(zhí)行機(jī)關(guān)執(zhí)行活動中的違法情況等要求糾正的權(quán)力，此即狹義上的法律監(jiān)督權(quán);第三類是建議性權(quán)力，如刑訴法第165條規(guī)定的檢察人員發(fā)現(xiàn)提起公訴的案件需要補(bǔ)充偵查的，有權(quán)建議法院延期審理，第174條規(guī)定的檢察院對符合一定條件的案件有權(quán)建議法院適用簡易程序等。這類法律監(jiān)督權(quán)的一個基本特點(diǎn)是，檢察機(jī)關(guān)行使的僅僅是建議權(quán)，而是否采納該建議則由法院決定。顯然，檢察機(jī)關(guān)對審判人員等的回避問題不具有第一類監(jiān)督權(quán)，因為應(yīng)否回避，只能由審判長、院長或者審判委員會判斷決定，檢察機(jī)關(guān)不應(yīng)也決不可能去決定法庭組成人員的人選。同理，采用第二類監(jiān)督方式也是不妥的，因為檢察機(jī)關(guān)如果要求法院糾正，必須是對這一問題有最終的認(rèn)定權(quán)、決定權(quán)。所以，從理論上說，公訴人對審判人員等應(yīng)否回避的問題只能采用建議的方式，屬于檢察監(jiān)督權(quán)體系中的第三類法律監(jiān)督權(quán)。