醫(yī)療損害糾紛代理詞

審判長、審判員、人民陪審員：

江西派諾律師事務(wù)所受郭某某委托，現(xiàn)由我作為原告與吉安市某某某某醫(yī)院醫(yī)療損害賠償責(zé)任糾紛案原告的一審代理人?，F(xiàn)在經(jīng)過庭審調(diào)查，本案事實已得以查清，現(xiàn)圍繞法庭對本案歸納的焦點發(fā)表如下代理意見：

第一、被告對原告的診療是否有過錯的問題。

經(jīng)過法庭調(diào)查，相關(guān)事實得以查清。本案開庭前，被告方也曾提出書面申請要求鑒定機(jī)構(gòu)對相關(guān)問題進(jìn)行答復(fù)，鑒定機(jī)構(gòu)也于七月六日對被告方提出的問題出具《回復(fù)函》給吉州區(qū)人民法院，系統(tǒng)回復(fù)了下面幾個問題：1、關(guān)于患者第一次手術(shù)時內(nèi)固定的選擇;2、關(guān)于患者第三次手術(shù)發(fā)現(xiàn)七顆斷釘時的溝通問題;3、關(guān)于患者第二次手術(shù)時內(nèi)固定的選擇;4、關(guān)于過錯參與度的標(biāo)準(zhǔn)依據(jù)問題。最后還建議行鋼板螺釘質(zhì)量第三方測定。在此基礎(chǔ)上，剛才鑒定人員也出庭接受質(zhì)詢，對有關(guān)問題進(jìn)行了解釋說明。江西求實司法鑒定中心具有鑒定資質(zhì)，而鑒定人員也具有鑒定職業(yè)資格，鑒定書確定醫(yī)方在為原告提供的診療行為存在過錯，擬定其過錯參與度為百分之五十。原告因骨折到在被告處行切開復(fù)位內(nèi)固定術(shù)，數(shù)月后鋼板斷裂，再次行重新復(fù)位鋼板內(nèi)固定加植骨術(shù)，之后又發(fā)現(xiàn)螺釘斷裂，最后致使七顆螺釘殘留體內(nèi)無法取出。結(jié)合本案實際情況，我方認(rèn)為被告方在本案中具有過錯，且應(yīng)當(dāng)承擔(dān)50%的責(zé)任。

第二、鑒定書如何采信問題。

雖然鑒定人員出庭后，被告方對鑒定人的年齡、專業(yè)性提出質(zhì)疑，但我們認(rèn)為這是由雙方在法院主持下選定的鑒定機(jī)構(gòu)且由法院委托進(jìn)行鑒定，程序合法，而鑒定機(jī)構(gòu)出具鑒定意見書前也嚴(yán)格按照《司法鑒定程序通則》進(jìn)行鑒定，并在鑒定過程中召開了專家聽證會，會中，鑒定組成員認(rèn)真聽取了醫(yī)患雙方對被鑒定人郭某某在吉安市某某某某醫(yī)院診療過程相關(guān)問題的陳述。還針對醫(yī)患雙方爭議焦點，向醫(yī)患雙方進(jìn)行提問，會后討論，發(fā)表意見。最后由鑒定機(jī)構(gòu)《司法鑒定程序通則》以及鑒定規(guī)范出具了本案的兩個司法鑒定意見書。被告雖然提出不少疑問，但大多系一些假定性的問題，也引用了部分教材等醫(yī)學(xué)書籍來質(zhì)疑鑒定人的鑒定依據(jù)，對鑒定人出具的鑒定結(jié)論持懷疑態(tài)度。我們認(rèn)為，醫(yī)學(xué)是一門嚴(yán)謹(jǐn)?shù)目茖W(xué)，每個被鑒定人的情況不同，就本案而言，對醫(yī)方對原告的診療過程中是否有過錯，應(yīng)該結(jié)合原告骨折的部位、骨折次數(shù)、愈合情況、鋼板質(zhì)地，以及被告對鋼板的選擇等綜合臨床經(jīng)驗來確定。被告雖然提出質(zhì)疑，但確沒有證據(jù)來認(rèn)證鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足。比如，關(guān)于原告誤工期，鑒定人從原告骨折的時間、次數(shù)，醫(yī)方對該骨折的數(shù)次手術(shù)，使用的鋼板，結(jié)合臨床情況，參考《人身損害誤工期、護(hù)理期營養(yǎng)期評定規(guī)范》相關(guān)規(guī)范，確定從鋼板斷裂第二次住院之日(2012年3月3日)起誤工期評定為至評殘之日止。雖然該規(guī)范的附錄A.6載明“誤工期、護(hù)理期、營養(yǎng)期”原則上不超過24個月。但該規(guī)范A.9亦載明“由于個體差異、潛在疾病、年齡等因素介入導(dǎo)致“誤工期、護(hù)理期、營養(yǎng)期”有所變化的，應(yīng)根據(jù)具體情況綜合評定?！?。從庭審查明的情況，可以確認(rèn)兩個司法鑒定意見書適用司法鑒定程序合法，符合相關(guān)司法鑒定操作規(guī)程和醫(yī)療技術(shù)發(fā)展水平，遵循醫(yī)學(xué)原理及醫(yī)療規(guī)范，依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)充分，分析詳實有力，結(jié)論客觀公正，我們認(rèn)為應(yīng)該依據(jù)《司法鑒定程序通則》、《最高法關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》來評定本案兩份鑒定意見書，可以作為本案認(rèn)定事實、區(qū)分過錯、適用法律、確定責(zé)任的有效依據(jù)，所以該兩份司法鑒定意見書應(yīng)該得以采納。

第三、關(guān)于原告的訴請是否合理合法的問題。

依據(jù)本案中法院委托鑒定機(jī)構(gòu)出具的兩份鑒定意見書，被告在為原告診療過程中的過錯參與度為百分之五十，原告?zhèn)麣埵?、誤工期為自第二次住院之日起至評殘之日止、護(hù)理期為120天、營養(yǎng)期為90天，我方依據(jù)該兩份鑒定意見書及原告方的住院治療及其他相關(guān)事實確定的訴訟請求是合理合法的。這里再重點談?wù)勔韵聨讉€問題：

1、誤工費計算標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)于誤工費的問題，被告自2011年11月16日因摔傷之后便一直在醫(yī)方診療，期間數(shù)次骨折、數(shù)次手術(shù)，這幾年原告除在被告處住院治療外就是在家臥床休息，數(shù)年來都沒有收入。結(jié)合原告的傷情及其戶籍類別，依據(jù)《最高法院關(guān)于審理人身損害的解釋》第二十條的規(guī)定，受害人無固定收入的，按照其最近三年的平均收入計算，受害人不能舉證證明其最近三年的平均收入的，可以參照受訴法院所在地相同或者相近行業(yè)上一年度職工的平均工資計算。依據(jù)司法實踐，可按2014年度我省在崗職工年平均工資，即47299元每年計算。

2、關(guān)于護(hù)理費，依據(jù)本案實際情況，及司法實踐，應(yīng)按照我省統(tǒng)計局公布的2014年度居民服務(wù)業(yè)在崗職工年平均工資，即42746元每年的標(biāo)準(zhǔn)予以計算。

3、關(guān)于醫(yī)療費是否需要核減的問題。

本案第二次起的醫(yī)療費均因醫(yī)方過錯導(dǎo)致，其應(yīng)該按照其過錯比例予以承擔(dān)。醫(yī)療過錯損害賠償與城鎮(zhèn)居民醫(yī)療保險是兩種不同的法律關(guān)系，此處的醫(yī)療費用不應(yīng)予核減，應(yīng)該按照過錯比例由各方承擔(dān)。

4、關(guān)于撫養(yǎng)人數(shù)計算問題。

因一撫養(yǎng)人已亡故，被撫養(yǎng)人的實際撫養(yǎng)人只有四個，所以應(yīng)該只計算四個撫養(yǎng)人，每個撫養(yǎng)人應(yīng)承擔(dān)的撫養(yǎng)費用按照比例分?jǐn)偂?/p>

5、關(guān)于交通費。

這里的交通費包含原告數(shù)次到被告處接受住院治療以及出院后按照醫(yī)囑進(jìn)行DR等各項檢查的費用，另有原告及陪護(hù)人員乘坐火車去南昌進(jìn)行醫(yī)療過錯等司法鑒定的費用。按照醫(yī)囑，每次手術(shù)出院在家臥床休息三個月后，需要每月去被告處進(jìn)行DR檢查等復(fù)查，其中出租車的費用，因原告系骨折病人，不能脫離雙拐，行走不便，且居住地點在某某區(qū)濱江偏僻處，交通不便，需要乘坐出租車去被告處進(jìn)行復(fù)查。從2012年3月起至2015年司法鑒定前段時止，約37個月，每次往返費用平均要達(dá)到60-70元。所以，請法庭依據(jù)本案實際情況予以酌定。

6、關(guān)于精神撫慰金。

關(guān)于精神損害撫慰金，應(yīng)該綜合我省精神損害賠償最高金額、傷殘等級、原告因該損害治療時間長短、治療次數(shù)、骨折愈合時間長短等考慮，所以我方提出的精神撫慰金金額是合情合理又合法的，請法庭予以支持。

6、關(guān)于鑒定費、證人出庭費用。

本案起因系由被告使用鋼板不當(dāng)，致使鋼板、鋼釘數(shù)次斷裂導(dǎo)致，所以鑒定費用應(yīng)該完全由被告來承擔(dān)。在鑒定機(jī)構(gòu)開庭前已經(jīng)對被告的疑問進(jìn)行書面回復(fù)的情況下，被告仍然申請鑒定人員出庭接受質(zhì)詢，該費用也應(yīng)當(dāng)由被告獨自承擔(dān)。

綜上，被告作為一所三級甲等綜合性醫(yī)院，有雄厚的診治條件，原告因骨折在被告醫(yī)院進(jìn)行手術(shù)，但由于被告工作人員在工作上的嚴(yán)重疏忽，在第一次行內(nèi)固定手術(shù)后出現(xiàn)鋼板斷裂后未選用更好的鋼板，且在二次手術(shù)后經(jīng)拍片已有兩顆鋼釘斷裂后仍然未及時采取相應(yīng)措施，致使術(shù)后七顆鋼釘斷裂并殘留體內(nèi)。被告的診療行為不僅對原告的身體上造成了二次傷害，對原告的精神也造成了嚴(yán)重的損害。原告在庭審中提供的證據(jù)確實充分，訴請也合理合法，請法庭在分清是非，全面審核本案實際情況下，依法支持原告的訴訟請求!

以上代理意見，請法庭予以充分考慮，并予以采納!

代理人：李*靈

20xx年x月xx日

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