一、夫妻一方死亡債務(wù)償還案代理詞應(yīng)該怎么寫?

尊敬的審判長、審判員：

律師事務(wù)所依法接受被告吳某的委托，指派我們擔(dān)任其與原告江某、盧某借貸糾紛一案的訴訟代理人?，F(xiàn)在法庭調(diào)查的基礎(chǔ)上結(jié)合相關(guān)法律，就爭議焦點(diǎn)問題，提出如下代理意見，供法庭參考：

1、本案借款及欠款是否屬實(shí)無法確認(rèn)，請求法院依法駁回原告所有訴訟請求。

在答辯中已提到，被告洪某向原告借款頻繁(差不多每月都有發(fā)生借款)，每筆數(shù)額巨大，且原告是在被告洪某還未還清第一筆債務(wù)的情況下，連續(xù)不斷地向被告洪某出借巨額款項(xiàng)，有違背常理。被告洪某未出庭參加訴訟，無法對借款及欠款事實(shí)進(jìn)行確認(rèn)。兩原告至今也未能向法庭提供證據(jù)證明，被告洪某確已收到巨額借款和欠下巨款的形成原因。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條規(guī)定“沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果”。故請求法院依法駁回原告的所有訴訟請求。

2、假設(shè)本案欠條及借款屬實(shí)，被告吳某無須承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

首先，經(jīng)過法庭質(zhì)證，被告吳某向法庭提交的手機(jī)短信證據(jù)，足以證明原告是在明知被告洪某為了進(jìn)行非法活動(dòng)而向其借款的?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第11條規(guī)定“出借人明知借款人是為了進(jìn)行非法活動(dòng)而借款的，其借貸關(guān)系不予以保護(hù)”。《民法通則》第58條規(guī)定，違反法律或者公共利益的民事行為無效，從行為開始起就沒有法律約束力。據(jù)此，被告洪某借款系為其個(gè)人非法債務(wù)，被告吳某無須承擔(dān)清償責(zé)任。

其次，原告代理人援引最高院的婚姻法解釋二第24條規(guī)定直接認(rèn)定在婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個(gè)人名義所負(fù)的一切債務(wù)，均應(yīng)按夫妻共同債務(wù)處理，我們認(rèn)為這是錯(cuò)誤的。適用上述司法解釋的規(guī)定不應(yīng)僅停留在簡單機(jī)械的字面解釋上，否則任意擴(kuò)大夫妻共同債務(wù)的范圍，加重非舉債夫妻一方的義務(wù)，違背了權(quán)利與義務(wù)相一致的原則，無法體現(xiàn)公平正義，也明顯不符合立法精神，且極易誘發(fā)社會(huì)道德風(fēng)險(xiǎn)，引誘當(dāng)事人與第三人惡意串通，偽造債務(wù)，侵占或損害另一方當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)或權(quán)益。因此對該司法解釋理解時(shí)，應(yīng)回歸立法，忠于立法，采用體系解釋和目的解釋。我國婚姻法第41條規(guī)定：“離婚時(shí)，原為夫妻共同生活所負(fù)的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)共同償還”?？梢?，“為夫妻共同生活”，是夫妻共同債務(wù)的本質(zhì)特征，“為夫妻共同生活”應(yīng)考慮主、客觀兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)判斷：第一，夫妻有無共同舉債的合意;第二，夫妻是否分享了債務(wù)所帶來的利益。若不符合此兩個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)即不屬于“為夫妻共同生活”所負(fù)債務(wù)。婚姻法解釋二是對婚姻法第41條的解釋與細(xì)化，不能脫離婚姻法第41條的基礎(chǔ)，也就是說，婚姻法解釋二第24條的適用，應(yīng)當(dāng)以符合夫妻共同債務(wù)的本質(zhì)為前提，即只有債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個(gè)人名義“為夫妻共同生活”所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的，在沒有兩種例外情形時(shí)，才能按夫妻共同債務(wù)處理，而不是任何性質(zhì)的債務(wù)都可以作為夫妻共同債務(wù)處理。最高院吳曉芳法官分別在《人民司法》2008年第7期、2010年第1期發(fā)表《有關(guān)婚姻家庭案件的問題探討》、《當(dāng)前婚姻家庭案件中的疑難問題探析》以及在其負(fù)責(zé)具體起草的婚姻法解釋三中，都采用不能直接適用婚姻法解釋二第24條的觀點(diǎn)。浙江省高院《關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第19條也規(guī)定“……日常生活需要是指夫妻雙方及其共同生活的未成年子女在日常生活中的必要事項(xiàng)，包括日用品購買、醫(yī)療服務(wù)、子女教育、日常文化消費(fèi)等。夫妻一方超出日常生活需要范圍負(fù)債的，應(yīng)認(rèn)定為個(gè)人債務(wù)……”。可見，屬于夫妻共同債務(wù)的前提是該債務(wù)是否用于夫妻共同生活，已是當(dāng)前主流觀點(diǎn)。

《欠條》和《借條》上只有被告洪某簽字，可見，雙方不存在共同舉債的合意。最高院婚姻法解釋一第17條規(guī)定：“夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財(cái)產(chǎn)做重要處理決定，夫妻雙方應(yīng)當(dāng)平等協(xié)商，取得一致意見。他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人”。據(jù)此，夫妻之間只能就“日常生活需要”具有代理權(quán)，非因日常生活需要所作出的有關(guān)財(cái)產(chǎn)方面的重要決定，應(yīng)當(dāng)經(jīng)另一方同意;否則，對另一方無約束力。第三人“有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的”，應(yīng)由第三人舉證證明，只有第三人能夠證明“他有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的”，另一方才不能對抗善意第三人。本案借貸數(shù)額特別巨大，顯然超出了家事代理的范疇。

本案中被告洪某以個(gè)人名義對外舉債，被告吳某對此承擔(dān)連帶清償責(zé)任的前提是本案借款用于被告吳某、被告洪某夫妻共同生活，被告吳某分享了該借款帶來的利益，否則，本案債務(wù)應(yīng)為被告洪某的個(gè)人債務(wù)。另外，認(rèn)定本案債務(wù)是否屬于夫妻共同債務(wù)，應(yīng)由舉債夫妻一方洪某承擔(dān)首要的證明責(zé)任，在被告洪某不能舉證的情況下，由債權(quán)人江某、盧某舉證，是比較切合實(shí)際、具有可操作性的。因?yàn)樵诜蚱抟环揭詡€(gè)人名義舉債中，舉債事實(shí)和用途只有舉債夫妻一方最清楚，并且舉債事實(shí)和用途屬于積極事實(shí)，根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則，當(dāng)事人只能對積極事實(shí)進(jìn)行舉證證明，無法對消極事實(shí)進(jìn)行舉證證明，因此，在本案中應(yīng)由主張舉債事實(shí)存在或舉債用于夫妻共同生活(積極事實(shí))的舉債夫妻一方被告洪某承擔(dān)舉證責(zé)任。此外，在舉債夫妻一方洪某舉證不能的情況下，應(yīng)由債權(quán)人江某、盧某在合理范圍內(nèi)承擔(dān)替補(bǔ)舉證責(zé)任。因?yàn)閺娘L(fēng)險(xiǎn)防范來看，在本案借款之初，原告江某、盧某擁有交易上的自由選擇權(quán)，其完全可以通過讓夫妻另一方對所借債務(wù)進(jìn)行確認(rèn)來規(guī)避交易上的風(fēng)險(xiǎn)，即便本案債務(wù)真實(shí)存在，原告在有條件控制風(fēng)險(xiǎn)的情況下能作為而不作為，也是存在一定過錯(cuò)的，被告吳某不應(yīng)對原告的此種過錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任，并且原告作為交易一方的債權(quán)人，相對于非舉債方被告吳某來講，其掌握信息的程度更多更大，控制風(fēng)險(xiǎn)的能力也強(qiáng)得多，更具有舉證的條件，而作為非舉債夫妻一方的吳某，對于被告洪某是否借款、何時(shí)借款、向誰借款、借款做什么、以及借多少，是無從知曉和控制的，在這種情況下，要其承擔(dān)舉證責(zé)任，顯然缺乏科學(xué)性，也是明顯不公平的。因此，根據(jù)民訴“誰主張誰舉證”的原則及《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七條“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時(shí)，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)”之規(guī)定，無論是從舉證的難易程度、風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防、成本大小，還是從正義、公平的角度來考察，均應(yīng)當(dāng)由被告洪某或江某、盧某承擔(dān)本案借款是否用于夫妻共同生活的舉證責(zé)任。而本案中被告洪某與原告均未提供借款系用于夫妻共同生活的任何證據(jù)。相反，被告吳某向法庭申請證人出庭作證的證人證言，足以證明了被告洪某在涉案借款和欠款形成期間，洪某與他人同居共同生活，而不是與被告吳某共同生活。因此不能認(rèn)定本案債務(wù)系夫妻共同債務(wù)，被告吳某不應(yīng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

雖然夫妻雙方對于共同財(cái)產(chǎn)時(shí)進(jìn)行共同承擔(dān)，但是對于個(gè)人財(cái)產(chǎn)，夫妻雙方不應(yīng)該共同進(jìn)行承擔(dān)，如果一方死亡的話，在雙方簽訂貸款或者是債務(wù)協(xié)定的時(shí)候，就應(yīng)明確指出一方死亡之后，該項(xiàng)債務(wù)如何進(jìn)行償還。如果沒有進(jìn)行規(guī)定，而另外一方死亡的話，只能認(rèn)作債務(wù)無效。

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