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私募基金投資在目前可謂相當(dāng)繁榮，但經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域有個永恒不變的定理，那就是高收益必然伴隨著高風(fēng)險，因此私募基金的空前繁榮背后隱藏著巨大的風(fēng)險能輕易擊穿繁榮的泡沫，因此規(guī)避風(fēng)險的需求在私募基金投資里就顯得尤為突出?，F(xiàn)行的私募基金資金隔離制度就是其中一種，但是私募基金的相關(guān)法律條文還是有缺陷的，也就是說這種制度并沒有完備的法律體系支撐，本文將對此進(jìn)行一個評析。

一、信托與證券投資基金的資金隔離制度

信托與基金是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中兩種主要的信托理財(資產(chǎn)管理)方式，保障委托人的信托財產(chǎn)隔離于管理人自身的債務(wù)及破產(chǎn)風(fēng)險之外，是信托制度得以創(chuàng)立、存續(xù)與發(fā)展興旺的制度源泉和基礎(chǔ)。

《信托法》第十五條規(guī)定了信托財產(chǎn)獨(dú)立于委托人未設(shè)立信托的其他財產(chǎn)，據(jù)此，信托財產(chǎn)隔離于委托人其他財產(chǎn)及相應(yīng)的債務(wù)、破產(chǎn)風(fēng)險。當(dāng)然，這種隔離情形不在本文討論之列。《信托法》第十六條規(guī)定了信托財產(chǎn)獨(dú)立于受托人的財產(chǎn)并隔離于受托人的破產(chǎn)風(fēng)險。具體法律條文詳見后附。

《證券投資基金法》第五條規(guī)定了證券投資基金的財產(chǎn)獨(dú)立于基金管理人的財產(chǎn);第六條規(guī)定了證券投資基金的債權(quán)不受基金管理人自身債務(wù)的抵銷，這也是一種債務(wù)風(fēng)險隔離規(guī)定。第七條規(guī)定非基金財產(chǎn)本身產(chǎn)生的債務(wù)，不能對基金財產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行，這本意在于基金投資標(biāo)的以外的債務(wù)不得追及基金財產(chǎn)。

二、私募基金難以適用《信托法》或《證券投資基金法》的資金隔離制度

私募基金、公募基金、信托的基本原理都是受托理財，其法律制度的基石均是“信任+委托+代理”，均應(yīng)屬于信托制度之列，均應(yīng)適用《信托法》，受信托財產(chǎn)破產(chǎn)隔離制度的保護(hù)。當(dāng)然，若募集份額超過200份，另外應(yīng)受《證券法》的規(guī)制。

然而，從《信托法》、《證券投資基金法》的立法背景、立法目的、制度設(shè)計而言，《信托法》或《證券投資基金法》并沒有對私募基金的投資運(yùn)作提供有效的風(fēng)險隔離保護(hù)。

《信托法》立法背景和目的，源于上世紀(jì)末商事信托如雨后春筍，各省各行業(yè)幾乎都成立信托公司，募集資金方式多樣，投資領(lǐng)域繁雜，野蠻生長帶來了很多社會問題，所以，本世紀(jì)初，銀行業(yè)監(jiān)督管理部門牽頭制定《信托法》予以規(guī)制。因此，《信托法》中關(guān)于民事信托的制度設(shè)計很少，關(guān)于商事信托規(guī)定較多。關(guān)鍵是，《信托法》對商事信托主體資格設(shè)定了資格和門檻，信托公司及信托業(yè)務(wù)的歸口管理部門是銀監(jiān)會。私募基金本來就不在《信托法》立法規(guī)范和銀監(jiān)會的管治范圍之列，而私募基金顯然屬于商事行為而不是民事行為，且私募基金也沒有被納入《信托法》框架下。

《證券投資基金法》的立法背景和目的，源于本世紀(jì)初存在很多機(jī)構(gòu)、個人募集資金在證券二級市場投資、投機(jī)證券的行為造成了很多問題，因此證監(jiān)會牽頭制定《證券投資基金法》加以規(guī)制。根據(jù)《證券投資基金法》第二條規(guī)定，其立法目的是規(guī)范和管理募集資金投資證券的行為，《證券投資基金法》同時還規(guī)定了對證券投資基金資格及業(yè)務(wù)的監(jiān)管，自此以后，獲得合法證券投資基金經(jīng)營資格幾乎都是證券公司或證券資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)，直到2014年證監(jiān)會出臺《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》，私募證券投資基金才獲得陽光身份。顯然，投資非證券的基金無法完整適用《證券投資基金法》。

三、私募基金尋求資金風(fēng)險隔離保護(hù)的法律淵源

如前所述，除私募證券投資基金以外，私募基金難以從《信托法》、《證券投資基金法》的框架下直接找到風(fēng)險隔離機(jī)制。

信托制度起源和繁榮于英美法系，信托法的實(shí)質(zhì)含義是特定財產(chǎn)的特定化，弱化該財產(chǎn)與所有者之間的關(guān)系，讓財產(chǎn)更加人格化，這在我國這樣的大陸法系是難以找到配套上位法律制度。但私募基金的投資人與管理人之間、管理人與基金主體(有限合伙或公司)之間本身具有委托代理的法律屬性，關(guān)于基金投資人與基金管理人之間的關(guān)系，在我國該關(guān)系在上位法上應(yīng)歸類為委托代理關(guān)系，民法中的誠實(shí)信用原則及相關(guān)委托代理制度對私募基金應(yīng)該也是適用的。

基金投資人將資金交給基金管理人管理，由基金管理人去投資管理，本身屬于資產(chǎn)管理領(lǐng)域的委托代理關(guān)系，如果基金管理人按照基金契約、協(xié)議、章程的約定目的、方式等去運(yùn)營基金，則根據(jù)《民法通則》第六十三條規(guī)定，理財或資產(chǎn)管理的權(quán)利義務(wù)歸于委托人，即：與約定的基金投資行為有關(guān)的債權(quán)、債務(wù)由基金投資人承擔(dān)。私募基金進(jìn)行了備案登記，可公開查詢。如果基金管理人超越基金合同、協(xié)議、章程的約定或授權(quán)，以基金名義(包括以有限合伙或公司)對外的行為，而第三人知道或應(yīng)當(dāng)知道該行為屬于無權(quán)代理或越權(quán)代理的，根據(jù)《民法通則》第六十六條第三款、第四款的規(guī)定，以及《合同法》第四十八條的規(guī)定，該行為應(yīng)由行為人(基金管理人和第三人)承擔(dān)法律后果。

四、私募基金尋求資金風(fēng)險隔離保護(hù)的事實(shí)基礎(chǔ)

在私募基金的風(fēng)險隔離法律制度不明確，需要求索于上位法、法律原則、法理或參考類似法律制度的法律環(huán)境下，私募基金要實(shí)現(xiàn)或強(qiáng)化風(fēng)險隔離功能，則需在基金運(yùn)作、基金財產(chǎn)獨(dú)立與托管方面做到更加規(guī)范及合規(guī)。只有規(guī)范運(yùn)作、且獨(dú)立運(yùn)行的私募基金，才有較多的機(jī)會被認(rèn)定為獨(dú)立于基金管理人的財產(chǎn)與債務(wù)、甚至獨(dú)立于基金投資人的其他財產(chǎn)與債務(wù)，才能獲得尋求風(fēng)險隔離保護(hù)的事實(shí)基礎(chǔ)。

中國證券投資基金業(yè)協(xié)會的《私募投資基金募集行為管理辦法》第十四條對私募基金的獨(dú)立核算、運(yùn)作進(jìn)行了規(guī)定，《私募投資基金合同指引1號(契約型私募投資基金合同內(nèi)容與格式指引)》也要求基金合同中需載明私募投資基金的獨(dú)立性并建立風(fēng)險隔離制度，該等合規(guī)要求在《私募投資基金合同指引2號(公司章程必備條款指引)》與《私募投資基金合同指引3號(合伙協(xié)議必備條款指引)》得以援引適用。

私募基金資金隔離制度可謂是參照信托等其他投資渠道的風(fēng)險規(guī)避措施形成的一項(xiàng)制度，其法律體系尚未形成，也就是說法律風(fēng)險是相當(dāng)大的，但其的存在又是必不可少的，沒有這樣一項(xiàng)制度私募基金投資就會陷入混亂，并且考慮到法律的滯后性，這項(xiàng)制度得到法律的保障也是迫在眉睫的，并且在現(xiàn)行法律體系下我們可以為其找到豐富的法律淵源來支撐。

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