隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，越來(lái)越多的合資企業(yè)先后出現(xiàn)，而對(duì)于企業(yè)來(lái)說(shuō)，投資是一件很重要的事情。為了規(guī)范我國(guó)的市場(chǎng)，國(guó)家出臺(tái)了公司法等一系列的法律法規(guī)，對(duì)與公司有關(guān)的相關(guān)事宜進(jìn)行介紹和說(shuō)明。那么公司法解釋代持股是什么呢?接下來(lái)小編將為您進(jìn)行介紹。

一、公司法解釋代持股是什么?

代持股問(wèn)題是中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)在投資環(huán)節(jié)當(dāng)中的一個(gè)比較突出的一個(gè)現(xiàn)象。由于我國(guó)在對(duì)不同所有制實(shí)現(xiàn)形式采取的差別待遇，以外商的名義投資往往會(huì)受到法律或者政策上的優(yōu)待，因此代持股權(quán)問(wèn)題應(yīng)運(yùn)而生。司法實(shí)踐中，存在外商投資當(dāng)事人之間有一方名義出資、一方實(shí)際出資的約定，對(duì)此種約定應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定是審理外商投資企業(yè)股權(quán)糾紛案件經(jīng)常遇到的問(wèn)題。對(duì)諸類問(wèn)題從性質(zhì)上把握它們的法律特征，是我們?nèi)嬲J(rèn)識(shí)并對(duì)其進(jìn)行價(jià)值判斷的基礎(chǔ)和前提。以下擬從信托、委任及委托的視角分析代持股的性質(zhì)及其效力。

涉外代持股經(jīng)常的表現(xiàn)形式為，內(nèi)資經(jīng)濟(jì)組織與外資企業(yè)或者自然人訂立協(xié)議，由前者實(shí)際出資并以后者的名義與其自身或者第三人成立中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)?！按钡闹黧w是涉外當(dāng)事人，被“代”的是國(guó)內(nèi)的當(dāng)事人。在信托關(guān)系的法理下，委托人基于對(duì)受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人，以受托人的名義與第三人實(shí)施交易關(guān)系，那么在這種情況下合營(yíng)企業(yè)的成立是以受托人名義也是以受托人的享有處分權(quán)的財(cái)產(chǎn)與第三人共同成立的，沒(méi)有規(guī)避法律禁止性規(guī)定之嫌，委托人與受托人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系是另外一個(gè)內(nèi)部之間的關(guān)系，不會(huì)影響合營(yíng)企業(yè)的依法有效成立，對(duì)于第三人知悉或者應(yīng)當(dāng)知道與否也沒(méi)有關(guān)系。

如果委托人與受托人設(shè)立信托，并以受托人的名義與委托人成立合營(yíng)企業(yè)，這種情況應(yīng)當(dāng)符合《信托法》第十一條關(guān)于信托無(wú)效的規(guī)定。我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定中，還未曾引入委任的概念，但公司與董事之間的關(guān)系準(zhǔn)用有關(guān)委任的學(xué)理。委任的特點(diǎn)在于注意義務(wù)的要求上，有償委任下，受任人要盡善良管理人的注意義務(wù)，受任人應(yīng)就抽象的輕過(guò)失負(fù)責(zé);無(wú)償受任者，受任人應(yīng)與處理自己事務(wù)為同一注意，受任人對(duì)其具體輕過(guò)失負(fù)責(zé)。代持股是否符合委任的構(gòu)成要件?

首先，代持股協(xié)議中并不含有有關(guān)勞務(wù)給付的內(nèi)容，在代持股中，雙方并不是成立勞務(wù)契約而產(chǎn)生代理權(quán)的授予，代持股協(xié)議，只是一個(gè)獨(dú)立的代理權(quán)的授予的意思表示，也不以相對(duì)人的同意為必要，也并沒(méi)有基礎(chǔ)法律關(guān)系導(dǎo)致代理權(quán)的產(chǎn)生，在代理關(guān)系中，代理人并不負(fù)擔(dān)契約上的義務(wù)。而在委任中，雙方先得成立一個(gè)有關(guān)勞務(wù)給付的契約，以該基礎(chǔ)關(guān)系產(chǎn)生代理權(quán)的授予;其次，被代持股方設(shè)立代持股的旨意系為在設(shè)立的公司中享有相關(guān)的權(quán)利，并不在于規(guī)制代持股雙方的關(guān)系，這一點(diǎn)符合代理關(guān)系的特殊要求，代理關(guān)系存于本人與第三人之間，而委任往往是制衡委任人與受任人。正如前述案例中的代持股雙方協(xié)議約定：“鑒于我方(港資方)所持有之股權(quán)是基于雙方友好商議，在(合資)公司成立時(shí)受(被代持股權(quán)方)委托代為持有。”

對(duì)于該類約定的效力，可以從兩個(gè)方面來(lái)認(rèn)定，一是對(duì)公司的效力。由于公司對(duì)代持股協(xié)議并無(wú)意思表示，因此，該類約定對(duì)公司并不產(chǎn)生效力，當(dāng)事人據(jù)以該約定直接向公司主張行使股東權(quán)利的，公司可對(duì)其行使抗辯權(quán)，實(shí)際出資人也只能以公司為被告提起股權(quán)確認(rèn)之訴。

二是對(duì)其他股東的效力。如果外資企業(yè)的其他股東明知實(shí)際出資人有出資或者有證據(jù)證明有代持股的行為，并且公司一直認(rèn)可其以實(shí)際股東的身份行使權(quán)利的，在無(wú)其他違背法律規(guī)定的情節(jié)下，可以確認(rèn)實(shí)際出資人對(duì)公司享有股權(quán)，但應(yīng)責(zé)令當(dāng)事人根據(jù)實(shí)際出資情況依法辦理有關(guān)變更登記手續(xù)。因此，在股權(quán)確認(rèn)訴訟中，公司和其他股東一并列為被告。在涉外代持股的情形下，出現(xiàn)這種處理結(jié)果與其說(shuō)是對(duì)代持股協(xié)議效力的溯及肯定，不如說(shuō)是對(duì)與設(shè)立有瑕疵的合營(yíng)企業(yè)有關(guān)的交易關(guān)系的一種概括承認(rèn)，維持企業(yè)的存續(xù)現(xiàn)狀，體現(xiàn)保護(hù)交易安全及誰(shuí)投資誰(shuí)受益的原則。

該類代持股協(xié)議應(yīng)當(dāng)屬于委托代理合同的一種，對(duì)其效力的認(rèn)定應(yīng)按合同法認(rèn)定合同效力的規(guī)則來(lái)處理，那么雙方當(dāng)事人為了攫取稅收、外貿(mào)進(jìn)出口等其他方面的優(yōu)惠而采取代持股的方式設(shè)立合營(yíng)企業(yè)的約定應(yīng)當(dāng)符合合同法第五十二條第(五)項(xiàng)關(guān)于合同違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定無(wú)效的規(guī)定。就協(xié)議本身，無(wú)論在第三人知悉與否的情況下都應(yīng)當(dāng)是無(wú)效的，根據(jù)無(wú)效民事行為的財(cái)產(chǎn)返還規(guī)則，雙方應(yīng)當(dāng)返還受損失一方的財(cái)產(chǎn)。有過(guò)錯(cuò)的，根據(jù)過(guò)錯(cuò)來(lái)承擔(dān)責(zé)任。但在審判實(shí)踐中，考慮到有些合資企業(yè)經(jīng)營(yíng)期限及財(cái)產(chǎn)的積累很難各自返還財(cái)產(chǎn)及確認(rèn)過(guò)錯(cuò)程度的大小和責(zé)任的分擔(dān)，往往根據(jù)公平合理的原則，確認(rèn)隱名股東的股東身份并責(zé)令合營(yíng)企業(yè)辦理有關(guān)的審批及變更登記手續(xù)。

問(wèn)題的關(guān)鍵除了代持股協(xié)議的效力的認(rèn)定外，還有就是合營(yíng)企業(yè)成立與否的認(rèn)定。在公司設(shè)立階段的代持股協(xié)議以及以該代持股協(xié)議為基礎(chǔ)成立的一系列設(shè)立公司的行為都應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定是無(wú)效的，第三人知道與否不能影響合營(yíng)企業(yè)的不成立，只是在考慮責(zé)任承擔(dān)上，第三人沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的，不承擔(dān)因合同無(wú)效而要承擔(dān)的過(guò)錯(cuò)責(zé)任。但因公司無(wú)效成立，對(duì)外的債務(wù)應(yīng)當(dāng)由設(shè)立各方包括被代持股人承擔(dān)連帶責(zé)任。該第三人不能據(jù)代持股協(xié)議抗辯善意的債權(quán)人。第三人有過(guò)錯(cuò)或者是當(dāng)事人故意串通以代持股方式成立合營(yíng)企業(yè)規(guī)避法律的禁止性的規(guī)定牟取非法利益，損害國(guó)家利益的，那么符合合同法第五十九條的規(guī)定，當(dāng)事人因此取得的財(cái)產(chǎn)收歸國(guó)家所有。

另外，在有二個(gè)以上涉外股東的情況下，該合營(yíng)企業(yè)成立時(shí)的協(xié)議屬于部分無(wú)效，不影響設(shè)立該合營(yíng)企業(yè)其他部分的效力，該合營(yíng)企業(yè)仍然為有效成立。處理該無(wú)效部分時(shí)，也可以考慮確認(rèn)實(shí)際出資人的股東資格，并責(zé)令當(dāng)事人辦理變更登記。

二、代持股

代持股是一種委托，類似資金信托。

代持股歸納起來(lái)主要有以下四種：

(一)由職工持股會(huì)或工會(huì)持股;

(二)自然人“代位持股”，即少數(shù)股東通過(guò)所謂的“顯名股東”與“隱名股東”簽署“委托投資協(xié)議”，確立代持股關(guān)系;

(三)“殼公司”持股，即由自然人股東先成立若干公司，再由這些公司對(duì)實(shí)際運(yùn)營(yíng)公司投資，自然人股東間接持股;

(四)由信托機(jī)構(gòu)代位持股。

對(duì)于各個(gè)公司來(lái)說(shuō)，代持股其實(shí)相當(dāng)于一種委托性質(zhì)的持股方式，是屬于委托持股。公司法對(duì)此也做了詳細(xì)的規(guī)定和介紹。在一個(gè)公司，法人具有著很重要的法律地位，因此不可替代和隨意更改。以上就是本文對(duì)于公司法解釋代持股的相關(guān)內(nèi)容的介紹，希望對(duì)您有所幫助。

新《公司法》中規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任的情形有哪些?

公司法司法解釋三（已修正）

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