一、有關商號制度的立法形式問題

商號是商品生產(chǎn)經(jīng)營者為了表明不同于他人的特征而在營業(yè)中使用的專屬名稱。它既是商事主體用于對外交往的重要標志，也是不同商事主體相互區(qū)別的重要表現(xiàn)形式。正是通過商號的識別作用，使不同商事主體及其行為得以區(qū)別，商事交往才能夠正常有序地進行。因此，為了更好地規(guī)范調(diào)整商事主體的商號使用行為，加強對商號取得、轉(zhuǎn)讓的登記管理，世界上許多國家都有專門的商號法律制度。如德國，除在商法典中對商號的基本規(guī)則作出規(guī)定之外，還在公司法、股份法、合作社法等法律中對不同形式的商號作了相應的具體規(guī)定。日本也在商法典中對商號作了專章規(guī)定，而瑞典、荷蘭等國則制定了專門的商號特別法。我國現(xiàn)行法律，對商號的保護還有諸多不足之處。

我國現(xiàn)行的商號制度是由《民法通則》、《公司法》、《反不正當競爭法》和《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》(以下簡稱《企業(yè)名稱規(guī)定》)所組成。從我國商號法律制度的整體結(jié)構(gòu)來看，上述規(guī)定還比較粗糙、不成體系。除《企業(yè)名稱規(guī)定》對商號的取得、使用等有較詳細的規(guī)定之外，其余的法律只是在個別條款對商號稍有提及，還缺乏對商號基本法律規(guī)則的系統(tǒng)性專門規(guī)定。從這些法律規(guī)定的具體內(nèi)容上看，也還存在一些疏漏和相互矛盾之處。關于商號使用管理應堅持的原則、商號的評估與投資以及商號轉(zhuǎn)讓后的競業(yè)禁止等問題尚無明確規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》將商品生產(chǎn)經(jīng)營者所享有的名稱權(quán)定位于人身權(quán)，據(jù)此商號的取得當然就沒有登記的必要，而《企業(yè)名稱規(guī)定》卻有企業(yè)名稱經(jīng)核準登記后方可使用的強制性規(guī)定，顯然作為企業(yè)名稱要素之一的商號也在登記注冊之列。這種法律規(guī)定上的矛盾勢必直接影響商號制度的協(xié)調(diào)統(tǒng)一和實施效果。此外，企業(yè)名稱規(guī)定雖是我國現(xiàn)行商號制度的主要組成部分，但它卻只是一部立足于企業(yè)名稱管理的行政性法規(guī)。商號規(guī)范既不能成為該法的核心內(nèi)容，對商號的法律保護也不是以民事手段為主，這種情況與視商號權(quán)為知識產(chǎn)權(quán)的世界立法趨勢是不一致的，也反映出我國目前商號立法的嚴重滯后局面。

依筆者之見，我國商號法律制度應是一個以民法通則為基礎，商業(yè)名稱法為核心，公司法、反不正當競爭法等為補充的協(xié)調(diào)統(tǒng)一的商號法律保護體系。為此，須刪除現(xiàn)行立法中不合時宜的規(guī)定，遵循市場經(jīng)濟基本法則，盡早制定以商號為核心的商業(yè)名稱法，為不同的商品生產(chǎn)經(jīng)營者創(chuàng)造一個平等、統(tǒng)一的競爭環(huán)境。

二、有關商號權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)屬性問題

商號是商品生產(chǎn)經(jīng)營者出于營利目的而創(chuàng)設使用的一種有別于一般民事名稱的特殊名稱。作為商品生產(chǎn)經(jīng)營者的資信狀況、營業(yè)風格、特色的象征，商號的使用能為其所有者帶來一定的經(jīng)濟利益，“為保護商號所有人對其商號中蘊含的財產(chǎn)利益的享有，《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》及一些國家的國內(nèi)法將商號納入知識產(chǎn)權(quán)之列”。[1]但商號權(quán)作為一種獨立的知識產(chǎn)權(quán)尚未在我國現(xiàn)行法律中得以提出和確立。

《民法通則第》五章中“人身權(quán)”一節(jié)的第九十九條第二款規(guī)定：“法人、個體工商戶、個人合伙有權(quán)使用、依法轉(zhuǎn)讓自己的名稱”。從名稱可“依法轉(zhuǎn)讓”的屬性看，該名稱顯然應該是指商號，但卻被歸于人身權(quán)范疇。這種作法不僅有違我國民事權(quán)利體系的分類標準，也極易引起商號與一般民事名稱的混同，也正因有此混同，在企業(yè)名稱規(guī)定中才出現(xiàn)了“企業(yè)名稱專用權(quán)”這一不倫不類的概念。

企業(yè)名稱是表明企業(yè)的注冊地或經(jīng)營地、商號、行業(yè)、財產(chǎn)責任形式、組織形式等特點的全稱。在這里，真正能夠反映和展示一個商品生產(chǎn)經(jīng)營者本質(zhì)特征的標志是他的商號，沒有商號的企業(yè)名稱是無法將同一注冊地內(nèi)同行業(yè)的不同企業(yè)區(qū)別開來的。任何企業(yè)在其注冊地域內(nèi)都享有商號專用權(quán)，有權(quán)排斥同行業(yè)其他企業(yè)使用與己相湍或近似的商號，但卻不存在企業(yè)名稱專用的問題。例如在“北京阿貝斯廣告有限公司”這一企業(yè)名稱中，“北京”是該企業(yè)的注冊地、“阿貝斯”屬于商號、“廣告”屬于行業(yè)特征、“有限公司”則表明投資人對該企業(yè)債務承擔的財產(chǎn)責任方式和企業(yè)選擇的組織形式。該企業(yè)只對“阿貝斯”這一商號享有專用權(quán)，而于商號以外的名稱，因?qū)俟蓄I域的名稱，任何企業(yè)都不能獨占使用，所以企業(yè)對此不享有專用權(quán)。

商號權(quán)就是商品生產(chǎn)經(jīng)營者依法對其注冊商號所享有的專用權(quán)，其內(nèi)容具有人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)雙重屬性，在權(quán)利類型上屬于知識產(chǎn)權(quán)。商號權(quán)與商品生產(chǎn)經(jīng)營者的人身不可分離，是商品生產(chǎn)經(jīng)營者法律人格的化身，相對于商標權(quán)、專利權(quán)等具有更強的人格性。商號作為企業(yè)經(jīng)營能力、資信狀況等的象征，是企業(yè)無形資產(chǎn)的重要組成部分，商號權(quán)也因此具有財產(chǎn)權(quán)屬性，這也是商號權(quán)與一般民事名稱權(quán)的根本區(qū)別所在。與其它知識產(chǎn)權(quán)一樣，商號權(quán)也具有強烈的排它性和獨占性：商號權(quán)主體在商號注冊地域范圍內(nèi)可以禁止同行業(yè)其它企業(yè)使用相同或近似的商號，除特定權(quán)利主體之外的任何人都不得非法干預和妨礙商號權(quán)人行使商號權(quán)，也不允許他人侵犯其商號權(quán)。此外，商號權(quán)還有不同于其他知識產(chǎn)權(quán)的特殊性，分析起來有以下幾個方面：

1.沒有時間性。商號權(quán)與企業(yè)共存亡，而企業(yè)的存續(xù)在各國立法及實踐中多無時間限制，所以商號權(quán)依附于企業(yè)無限期地受法律保護。

2.主體具有單一性。商號是商事主體資格的表征，由其主體識別功能所決定，同一商號在核準注冊范圍內(nèi)只能為一個商品生產(chǎn)經(jīng)營者所擁有，而不存在多個商事主體共有一個商號權(quán)的情況。一個總公司的商號可為其數(shù)個子公司共同使用，但只有總公司才有權(quán)轉(zhuǎn)讓該商號，總公司是該商號的唯一所有者。

3.商號權(quán)的轉(zhuǎn)讓具有特殊性。表現(xiàn)為：其一，商號權(quán)的轉(zhuǎn)讓不可重復進行，只能轉(zhuǎn)讓給一家企業(yè)，這是商號權(quán)主體單一性所決定的;其二，商號權(quán)的轉(zhuǎn)讓須與企業(yè)全部資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓一并進行，否則將出現(xiàn)出讓人與受讓人競業(yè)局面，對受讓人是不公平的。其三，商號權(quán)的轉(zhuǎn)讓只能在同一注冊地域內(nèi)的同行業(yè)企業(yè)間進行，這是由商號權(quán)的行使范圍所決定的。

總之，只有明確了商號權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)屬性，才能為商號提供全面、適當?shù)姆杀Ｗo。不如此，不足以保護商號權(quán)人的合法權(quán)益，也不利于商號使用的監(jiān)督管理，并將影響執(zhí)法者操作具體法律規(guī)范的價值取向。因此，確立商號權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)屬性，是制定、完善我國商號法律制度的焦點之一。

三、有關商號的構(gòu)成要件問題

“商號的構(gòu)成要件，是商號得成為商號專用權(quán)的前提條件”。[2]我國《企業(yè)名稱規(guī)定》在其立法過程中，以我國的國情為基礎，同時吸收了國外商號立法中的一些內(nèi)容，對商號選擇的積極要件和禁止要件作出了規(guī)定。遺憾的是，由于該法未能就商號權(quán)法律屬性作出正確界定，導致商號選擇和使用的規(guī)定上依然存在著一些缺陷。主要反映在以下幾個方面：

(一)商號與企業(yè)名稱。

《企業(yè)名稱規(guī)定》第七條明確規(guī)定“企業(yè)名稱應當由以下部分依次組成：字號(或者商號)、行業(yè)或者經(jīng)營特點、組織形式”，并冠以企業(yè)所在地行政區(qū)劃名稱。由此可見，商號應是企業(yè)名稱中不可或缺的重要組成部分，只有首先確定了商號才能確立企業(yè)名稱。因為在企業(yè)名稱的諸要素中，只有商號具有可選性，其余公有名稱是不依企業(yè)意志而變化的。所以，企業(yè)名稱規(guī)定中應明確商號的選擇條件，但該法卻以“企業(yè)名稱的選擇條件”[3]替代之，從而淡化了商號在企業(yè)名稱中的地位。更有甚者，該法在第十條中竟然規(guī)定了“企業(yè)可以選擇字號。字號應當由兩個以上的字組成”這個與第七條相矛盾的內(nèi)容。顯然，“可以”這種規(guī)定在于授予主體以某種權(quán)利，由此企業(yè)選擇商號是在行使權(quán)利，不選擇商號也于法有據(jù)?！皯摗钡囊?guī)定卻在于限定主體必須履行某種義務，二者是互不相容的。一個不包含商號的企業(yè)名稱也根本起不到識別同一注冊地內(nèi)同行業(yè)間不同企業(yè)的作用，選擇商號應是確立企業(yè)名稱的核心環(huán)節(jié)。

(二)商號選擇與商業(yè)文化。

“商號作為商主體的形象表征，它還是一個社會中商業(yè)文化的組成部分?！盵4]它能夠以商業(yè)文化的視角折射出一個時代的政治與經(jīng)濟特征、風俗時尚以及民族的心態(tài)。商號法律制度對商號選擇要件的規(guī)定只有把握這一點，才能夠推進商業(yè)文化的發(fā)展?！镀髽I(yè)名稱規(guī)定》在商號禁止選擇要件方面作出了五項規(guī)定，諸如“不得有損于國家和社會的公共利益”：“不能對公眾造成欺騙或誤解”：“禁止使用外國國家或地區(qū)、國際組織的名稱;禁止使用政黨、黨政軍機關、群眾組織、社會團體的名稱以及部隊的番號”：“除外文名稱外不得以漢語拼音字母以及數(shù)字作商號”。上述規(guī)定沒能反映商號與風俗時尚、民族心態(tài)的緊密聯(lián)系，不能不說是一種缺憾。